苗栗地方法院  20191108
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第266條第1項,賭博罪 | 刑法第268條,賭博罪
主文
原判決關於罪刑部分撤銷
甲OO犯圖利聚眾賭博罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯圖利聚眾賭博罪,累犯,處有期徒刑伍月,如易服罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案簽單壹張沒收
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
查檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)對於本判決以下所引用
被告以外之人於審判外之陳述,於本院準備程序中均表示同意作
為證據(見本院簡上卷第48頁),且迄至言詞辯論終結前均未聲
明異議,本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴
訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均有證據能力
經核原判決上開關於沒收及追徵之諭知,於法並無違誤,是被告
此部分上訴並無理由,應予駁回
判決節錄
二審合議庭判決如下:主文原判決關於罪刑部分撤銷
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
查檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)對於本判決以下所引用
被告以外之人於審判外之陳述,於本院準備程序中均表示同意作
為證據(見本院簡上卷第48頁),且迄至言詞辯論終結前均未聲
明異議,本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴
訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均有證據能力
二、至於本判決以下所引用之非供述證據,與本案待證事實均具
有關連性,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序或以不法方式所取得,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋
,當有證據能力,復經本院審理時,提示並告以要旨,使當事人
充分表示意見,自得為證據使用
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實,業據被告於
本院準備程序及審理中均坦承不諱(見本院簡上卷第49、60至63頁
),復有本院108年度聲搜字第71號搜索票、苗栗縣警察局竹南大同
派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、O獲及扣案物照片4張、
苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單、同分局現場查證報告書影
本各1份在卷可稽(見偵卷第14至18、20、23至24、30頁、本院原審卷
第19頁),且有六合彩簽單1張扣案可佐,足認被告上開任意性自
白核與事實相符,應堪採信
(一)按刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭
博財物者,處1,000元以下罰金
是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場所仍屬公眾
得出入之場所,至於賭客係到場下注賭博,或以電話、傳真、電
腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息,下注賭博,均
非所問(最高法院108年度台非字第148號判決意旨參照)
又刑法第268條所稱之「聚眾賭博」,乃指招集不特定之多數人共
同賭博之意,且該參與賭博之不特定多數人,毋須同時聚集於一
處從事賭博之行為為必要,只須其性質係集合多數人而為賭博,
而主事者之目的既在聚眾賭博以營利,即成立本罪
(二)是核被告所為,係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之
場所賭博罪、刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段
之圖利聚眾賭博罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決
意旨參照)
本件被告主觀上基於同一經營「六合彩」賭博以營利之概括犯意
,於密切接近之一定期間內,多次反覆持續實行賭博、圖利供給
賭博場所及聚眾賭博之行為,既具有營業性質,其犯罪型態在本
質上具有反覆性、延續性之特徵,依社會通念,在客觀上足認係
一個整體犯罪行為,自屬學理上所稱具營業性之重複性質之集合
犯,於刑法評價上,各應包括的論以一罪
被告基於同一營利目的及犯罪決意,實行與不特定賭客對賭財物
、供給賭博場所及聚眾賭博等各個舉動,其各個舉動祗係完成單
一犯意之接續行為,屬法律上之一行為
是被告以一行為同時觸犯前揭3罪名,為想像競合犯,應依刑法第
55條之規定,從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷(最高法院79年
度台非字第206號、第251號判決意旨可資參照)
(三)累犯裁量加重最低本刑之說明:被告前因賭博案件,經本院以
104年度苗簡字第197號判決判處有期徒刑3月確定,於104年11月6日
易服社會勞動執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存
卷足憑,則被告於受徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪,為累犯
本院考量被告因前案執行完畢後,復再犯下本案犯行,前後案之
犯罪類型及罪質均屬相同或類似,依司法院釋字第775號解釋意旨
,本於罪刑相當原則,裁量應依刑法第47條第1項規定加重其刑
惟查,被告於本院準備程序及審理中已坦承全部犯行,可見其犯
後態度難謂與原審判決時相同,是本件量刑基礎已有不同,原審
未及審酌上情而予以量刑,即有未洽
從而,被告以原判決量刑過重,希望從輕量刑為由提起上訴,為
有理由,原判決關於量刑部分既有上開未及審酌之處,基於罪刑
不可分原則,自應由本院將原判決罪刑部分撤銷改判
2.爰以行為人之責任為基礎,審酌被告提供賭博場所,並聚集不特
定多數人下注簽賭,經營「六合彩」賭博以圖獲利,又自任組頭
與賭客對賭財物,助長大眾投機僥倖風氣,影響社會秩序及善良
風俗,所為實非可取,惟念及被告犯後終能坦承犯行之態度,並
考量被告係提供自宅作為賭客下注、收取簽單之場所,前後期間
約1個月,不法獲利為1萬元,經營規模不大,相較於提供大型場
地長期經營賭場者,所造成之法益侵害程度非鉅
另參諸被告就其犯罪動機表示係因罹患舌癌,沒有錢開刀才經營
賭博(見本院簡上卷第47、62頁),兼衡被告自陳所受教育程度為
高職畢業,目前沒有工作,經濟來源係接受政府補助,因罹患舌
癌術後合併骨頭壞死,需定期持續接受高壓氧治療,並提出診斷
證明書、醫療費用收據影本、中華民國身心障礙證明影本各1份附
卷為佐(見本院簡上卷第19、27、29、31、64至65頁)等一切情狀,
量處如主文第2項所示之刑,併諭知易科罰金之折算標準,以資
警惕
(一)按刑法沒收新制修正後,沒收已非從刑,雖定性為「獨立之法
律效果」,但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提,為避免沒
收裁判確定後,其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑
部分,於上訴後,經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎,
產生裁判歧異,是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之
27第1項前段之法理,縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴,倘其上
訴合法者,其效力應及於沒收部分之判決
反之,原判決論罪科刑有誤,而沒收部分無誤,亦可僅撤銷罪刑
部分,其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院108年度台上字第680
號判決意旨參照)
(二)原判決關於罪刑部分雖有前述應撤銷改判之事由,惟就沒收部
分,原判決於理由中業已敘明:扣案簽單1張為被告所有供犯
罪所用之物,業據其供承在卷,爰依刑法第38條第2項規定,宣告
沒收
是未扣案犯罪所得1萬元,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規
定,諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
經核原判決上開關於沒收及追徵之諭知,於法並無違誤,是被告
此部分上訴並無理由,應予駁回
據上論斷,依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369
條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,刑法第266條第1項、第
268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段,刑法施行法第1條
之1第1項、第2項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院108年度台非字第148號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照
最高法院79年度台非字第206號、第251號判決意旨可資參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院108年度台上字第680號判決意旨參照
名詞
自白 1 , 集合犯 2 , 想像競合 1 , 傳聞證據 3 , 詰問 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第266條第1項,266,賭博罪

刑法,第268條,268,賭博罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第268條,268,賭博罪   2

刑法,第266條第1項,266,賭博罪   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第268條前段,268,賭博罪   1

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   1

刑事訴訟法,第455條之27第1項前段,455-27,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第348條,348,上訴,通則   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1