高等法院高雄分院  20191105
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第10條第1項
主文
原判決撤銷
甲OO犯施用第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑捌月
原審判決
原審主文
甲OO犯施用第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  檢察官
上訴理由
檢察官上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本院撤銷改
判
本案經檢察官李忠勳提起公訴,檢察官吳紀忠提起上訴,檢察官
葉麗琦到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
理由一、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
,屬傳聞證據,原則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程
序,且檢察官及被告於本院審理時,均明示同意有證據能力(見
本院卷第71頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據
資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時
情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證
據應屬適當,自均有證據能力
檢體編號:內龍泉00000000)各1份及蒐證照片2幀在卷可稽(見警卷
第57至61頁、第67頁),足認被告上揭任意性自白核與事實相符,
應堪採信
(二)按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者,祇於「初犯
」及「5年後再犯」2種情形,有其追訴條件之限制,即須於初犯
經觀察、勒戒或強制戒治釋放後,5年內均無施用毒品之行為,始
能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮,而得於
5年後再犯時,再予適用初犯之規定,重行觀察、勒戒等程序
嗣於前開強制戒治執行完畢後5年內之98年間,復因施用毒品案件
,經原審法院以98年度訴字第377號判決判處有期徒刑8月、4月,應
執行有期徒刑10月確定等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份
在卷可按(見原審卷第17至45頁),足認被告經前揭觀察、勒戒執
行完畢後5年內,已更犯施用毒品案件,並經判刑確定,顯見其
再犯率甚高,原實施觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效,當
無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要,應依法追訴處罰
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級
毒品,禁止非法持有及施用
是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級
毒品罪
被告施用前持有海洛因之低度行為,為其施用海洛因之高度行為
所吸收,不另論罪
乙、丙二案嗣經原審法院以102年度聲字第610號裁定應執行有期徒
刑1年2月確定,並與上開甲案接續執行,於103年8月28日縮短刑期假
釋並附保護管束(接續執行甲案所處罰金易服勞役,於103年9月
6日執行完畢出監),至103年12月22日假釋期滿未經撤銷而視為執行
完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑,其於有期
徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯
2.「刑法第47條第1項規定:『受徒刑之執行完畢,或一部之執行而
赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重
本刑至2分之
1
然其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律須加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之
情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例
原則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」,固據司法院大法官會
議於108年2月22日公布釋字第775號解釋在案
而被告有前揭施用毒品經O以觀察勒戒,嗣因經多次科刑並執行完
畢之紀錄,業如前述,雖施用毒品者對毒品有相當之依賴性,且
係一自殘行為,然國內醫院等機構設有相關戒毒門診可提供協助
,乃不此之圖,一再違犯,此等犯罪情節,自難謂有刑法第59條
之適用,且依被告前開前科紀錄觀之,足以推斷被告欠缺守法觀
念及對刑罰反應力薄弱之情,本案依被告累犯及犯罪情節,並無
應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條減輕其刑之情事,自仍
應適用刑法第47條第1項規定加重其刑
惟查司法院大法官會議第775號解釋係指個案應量處最低法定刑、
又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形,法院始應依此解釋意
旨裁量不予加重最低本刑,已其為解釋文載明,並非謂刑法第4
7條第1項「應」加重其最低本刑之規定,全部不符憲法罪刑相當原
則,更無法院應通案裁量是否應加重法定最低本刑之意旨
原審徒以被告所犯施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為6月以上有
期徒刑,若就累犯該罪者一律加重最輕本刑而判處有期徒刑7月以
上依法不得易科罰金之刑度,恐將切斷其與社區、家庭支持體系
之連結,對其回歸社會實無助益,審酌前揭施用毒品犯罪之特性
,並考量被告自陳從事大客車駕駛工作至今已1年多,且自被告
前次出監起至其犯本案施用毒品罪時止已經過4年有餘,亦可徵其
並非全無潔身自愛、遠離毒品之努力,不能僅以其再犯施用毒品
罪一情即遽認其有特別惡性且對刑罰反應力薄弱,為符罪刑相當
原則及刑罰兼有之協助犯罪者重返社會之目的,遽行裁量不適用
刑法累犯規定加重其刑云云
惟被告前因竊盜、詐欺及施用毒品等案件,經原審法院就被告前
揭所犯甲案應執行有期徒刑1年4月,乙、丙案應執行有期徒刑1年
2月,合計已達2年6月,於上開有期徒刑執行完畢後,5年以內故意
再犯本案,足認被告欠缺守法觀念及對刑罰反應力薄弱之情,本
案依被告累犯及犯罪情節,並無應量處最低法定刑,又無法適用
刑法第59條減輕其刑之情事,自仍應適用刑法第47條第1項規定加
重其刑(已如前述),原判決未依累犯規定加重其刑,即有違誤
檢察官上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本院撤銷改
判
(二)審酌被告前已因施用毒品案件,經觀察、勒戒及強制戒治處遇
及刑之執行,猶未能斷絕毒癮而再行施用,顯見其自制能力非佳
,所為亦屬不該,惟其於犯後坦承犯行,態度尚可,且其施用毒
品之行為主要係戕害其自身健康,並未侵害他人個人法益或造成
具體損害,暨其犯罪之動機、目的、自陳教育程度為國中肄業,
目前受僱從事大客車駕駛,每月收入約新台幣4、5萬元及家庭生
活狀況等一切情狀,量處被告有期徒刑捌月
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項,刑法第11條前段、第47
條第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋
名詞
低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 假釋 1 , 傳聞證據 2 , 自白 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1