高等法院高雄分院  20191105
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
主文
原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷
甲OO犯施用第一級毒品罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
其他上訴(即施用第二級毒品罪部分)駁回
甲OO上訴駁回部分所處有期徒刑與前開主文第二項撤銷部分所處之刑,應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又施用第一級毒品,處有期徒刑捌月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
又被告供出其施用之第二級毒品來源為O楚龍部分,尚不能認為已
經O獲,故被告上訴意旨認其已供出施用之第二級毒品來源,應予
減刑,為無理由,應予駁回
是被告此部分上訴為有理由,,自應由本院均撤銷改判
判決節錄
甲OO上訴駁回部分所處有期徒刑與前開主文第二項撤銷部分所處之
刑,應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹
日
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
經查,本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述,業據當事人
同意作為證據(見本院卷第192至196頁),並經本院於調查證據程
序逐一提示或告以要旨,本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵
,與本案待證事實間復具有關聯性,認為以之作為本案證據亦屬
適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,應有證據能力
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述
證據,均與本件事實之認定具有關聯性,且均經合法取得,又無
法定證據排除情事,復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行
證據之調查程序,當事人對此部分之證據能力亦不爭執,依同法
第158條之4之反面解釋,均可認為有證據能力
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:被告對上開事實坦承不諱
,且其為警採尿送驗結果,呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應,亦
有屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、
台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(編號:KH/2019/0000
0000號)在卷可參(警卷第41、49頁)
另按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條,分別規定尿
液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準
,其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規
定,考量檢驗技術可行性及結果判定之一致性所訂
故準則第16條及第19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值,應判定為
陰性
惟涉及司法案件有必要時,需以檢驗有無藥物存在作認定,依準
則第20條規定,得採用「最低可定量濃度」為閾值
依準則第3條第14項,「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀
器可確認檢測物最低濃度(參見行政院衛生署管制藥品管理局97年
10月2日管檢字第0970009719號函意旨)
是於司法案件時,為檢驗有無藥物存在,得不受「濫用藥物尿液
檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制,而得以尿液檢驗機構檢
驗儀器可確認檢測物之最低濃度,作為認定有無藥物存在反應之
認定標準
依該檢驗結果,被告尿液雖未檢出可待因,但嗎啡濃度既已達219
ng/mL,呈嗎啡陽性反應,揆諸上開作業準則規定及函釋意旨,被告
該次施用毒品犯行自不受同準則第18條規定之限制,附此敘明
是被告上開自白與客觀事實相符,堪以採信,其施用第一、二級
毒品犯行堪以認定,應依法論科
一、核被告所為,分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一、二級毒品罪
其持有上開毒品後進而施用,其持有之低度行為均應為其施用之
高度行為所吸收,不另論罪
被告所犯上開兩罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
且O楚龍於108年3月10日14時許,以500元販賣第一級毒品海洛因予本
案被告甲OO之事實,亦已據屏東地檢署檢察官以108年偵字第8366號
提起公訴,有該起訴書1份附卷可憑(見本院卷第173至175頁),足
認被告甲OO供出其本件施用之第一級毒品海洛因來源確係O楚龍,
並因而O獲,故依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
至於被告本件施用之第二級毒品甲基安非他命部分之犯行,因被
告本人及證人O楚龍均不能確認交易之時間,亦未據警方調查或檢
察官起訴,不能認為業已O獲,故尚無從依前開規定減輕其刑
一、原審就被告施用第二級毒品部分,認為罪證明確,因而適用
毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項等規
定,並審酌被告之前科素行、一再施用毒品,毒癮頗深,犯罪所
生危害,事後坦承犯行,態度良好,施用毒品係自戕行為,兼衡
其教育程度、經濟狀況等一切情狀,量處被告有期刑4月,並諭
知以1千元折算1日之易科罰金標準
又被告供出其施用之第二級毒品來源為O楚龍部分,尚不能認為已
經O獲,故被告上訴意旨認其已供出施用之第二級毒品來源,應予
減刑,為無理由,應予駁回
是被告此部分上訴為有理由,,自應由本院均撤銷改判
三、另審酌被告上開兩犯行之犯罪時間接近,均為施用毒品,僅
其種類不同,依刑法第51條第5項規定,就被告上開撤銷改判部分
所處之刑,與駁回上訴部分所處之刑,定應執行刑為有期徒刑8月
,如易科罰金,以1千元折算壹日
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條
第1項、刑法第11條前段、第41條第1項、第51條第5款,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
名詞
供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第18條,18,檢驗作業及閾值   3

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第15條,15,檢驗作業及閾值   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   2

刑法,第11條前段,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第3條第14項,3,總則   1

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第20條,20,檢驗作業及閾值   1

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第19條,19,檢驗作業及閾值   1

濫用藥物尿液檢驗作業準則,第16條,16,檢驗作業及閾值   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第2條,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1