高等法院高雄分院  20191105
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 懲治走私條例第2條第1項,A | 商業會計法第71條第5項,罰則 | 公司法第9條第1項,總則 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第4項 | 刑法第30條第1項,正犯與共犯 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO,乙OO,丙OO部分均撤銷
甲OO幫助運輸第四級毒品,處有期徒刑肆年陸月,未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
乙OO,丙OO無罪
其餘上訴部分駁回(即丁OO部分)
原審判決
原審主文
甲OO幫助運輸第四級毒品,處有期徒刑肆年貳月,未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之
乙OO幫助運輸第四級毒品,處有期徒刑參年捌月,扣案如附表編號15至18所示之物,均沒收
丙OO幫助運輸第四級毒品,處有期徒刑參年貳月
丁OO共同運輸第四級毒品,處有期徒刑肆年拾月,扣案如附表編號1,2所示之第四級毒品先驅原料氯假麻黃鹼共陸拾參包暨其包裝袋陸拾參只,及附表編號3至7,9,11所示之物,均沒收,未扣案之犯罪所得即免除新臺幣柒萬元債務之利益,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O , 丙O O , 丁O O
上訴理由
被告上訴意旨仍主張其並不知情,應受無罪判決,雖為無理由,
惟原判決此部分既有上揭之瑕疵,自應由本院就原判決關於被告
甲OO之部分撤銷改判
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,其上訴為無理由,應
予駁回
判決節錄
一、甲OO明知「氯假麻黃鹼」係毒品危害防制條例所定之第四級毒
品先驅原料,依法不得運輸,且屬行政院依懲治走私條例授權訂
定之「O制物品O制品項及O制方式」所定之O制進出口物品,不得
私運進口,其亦無經營公司之真意,竟於民國106年5、6月間某日,
在其任職之基隆市七堵區中華貨櫃場,基於縱係幫助他人運輸第
四級毒品進入台灣亦不違背其本意之不確定故意,接受運毒集團
成員、綽號「阿凱」之成年男子委託,設立「暉鳴國際有限公司
」(下稱「暉鳴公司」),以幫助「阿凱」所屬運毒集團利用該
公司名義辦理進口手續,並藉貨櫃運輸方式自境外輸入包括毒品
在內之O制物品,並約定事成後,由「阿凱」給付甲OO新臺幣(下
同)20萬元報酬
(三)甲OO、乙OO、丙OO三人謀議既定,遂基於違反公司法第9條第1項
前段規定及違反O業會計法第71條第5款規定之犯意聯絡,由甲OO指
示丙OO於同年6月間,將其身分證與健保卡交予乙OO保管,供申請
辦理設立公司登記之用
彼等均明知登記為「暉鳴公司」董事(亦係唯一股東)之丙OO並未
實際繳納公司應收之股款,惟甲OO仍委託不知情友人O柏仰將「阿
凱」提供之100萬元現金存入該帳戶作為成立公司之資金,乙OO於
開戶完成後,將該帳戶存摺交予甲OO,甲OO復將上開帳戶之存摺影
本與「暉鳴公司」及負責人之印鑑章等寄給不知情之記帳士O麗
秋,利用O麗秋依前揭存摺影本所示內容,製作不實之資本額變動
表與股東繳納現金股款O細表等資料,送由不知情之談浚成會計O
完成公司法第7條授權之簽證資本額作業,再由O麗秋持上開「暉鳴
公司」資本額變動表與會計O資本額查核報告書等文件,表明「
暉鳴公司」之股東丙OO已繳納股款,向經濟部中部辦公室辦理申請
「暉鳴公司」之設立登記,並於同年8月7日核准
(乙OO、丙OO二人此部分涉嫌違反公司法第9條規定、違反O業會計
法第71條規定及使公務員登載不實等犯嫌,未據本案檢察官起訴,
另由臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公訴,現由臺灣基隆地方法
院審理中,該院107年訴字第645號
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
茲因證人乙OO、丙OO二人已另於偵查及原審審理程序中為陳述,並
於原審審理程序中以證人身分具結,復經被告甲OO及其辯護人詰
問,而該兩證人於調詢及偵、審程序中之陳述,並無重大歧異,
是該二人於調查局調查中所為陳述,尚非證明被告甲OO之犯罪事實
存否所必要,不合於同法第159條之2所定例外有證據能力之要件
,揆諸前述規定,應認乙OO、丙OO二人於調查員調查時所言,無證
據能力
惟按,被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特
別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據
刑事訴訟法第159條之2定有明文
然證人O麗秋於調詢時距離案發時間較近,客觀上其記憶應較鮮明
,調查人員於詢問前均有告知其受詢問時應有之權利,經證人表
示不需選任辯護人,筆錄亦經證人簽名並按捺指印,其記錄形式
完整,證人亦未表示其於調詢中有遭不當詢問情事,且證人於調
詢中又自稱其「認識甲OO,他是我丈夫二哥的前妻與他人所生的
小孩,他也都叫我嬸嬸」(見基隆地檢署107年偵字第920號卷第54頁
),而此等關係,外人不可能知悉,惟被告於本院審理時竟圖掩
飾此等關係,表示僅有業務關係而已(見本院卷(二)第94頁),
由此足徵證人在調詢時所受人情壓力較小,是其於調詢中之陳述
有刑事訴訟法第159條之2規定特別可信之情況,應有證據能力
三、除上開有爭執之證據外,本判決所引用被告以外之人於審判
外之陳述,業據當事人同意作為證據(見本院卷(二)第25頁、第30
頁反面、第36頁反面、第41頁反面),並經本院於調查證據程序逐
一提示或告以要旨,本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵,與
本案待證事實間復具有關聯性,認為以之作為本案證據亦屬適當
,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,應有證據能力
四、本判決以下所引用被告甲OO、丁OO於偵、審程序中就自己涉案
部分之陳述及其他非供述證據,均與事實之認定具有關聯性,且
均經合法取得,又無法定證據排除情事,復經本院依刑事訴訟法
第164條、第165條踐行證據之調查程序,當事人對此部分之證據能
力亦不爭執,依同法第158條之4之反面解釋,均可認為有證據能力
又扣案茶葉袋63包經送驗後,確含第四級毒品先驅原料氯假麻黃鹼
成分(驗餘淨重、純度、純質淨重,均詳如附表編號1、2所示)
,有O務部調查局106年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可
查(見偵三卷120頁),堪認被告丁OO前開自白與事實相符,其自
白及上揭補強證據均得採為本件認定犯罪事實之基礎
(一)訊據被告甲OO對其無經營公司之意,卻受「阿凱」之託,基於
違反公司法第9條及違反O業會計法第71條等規定之犯意,設立「暉
鳴公司」之事實固坦承不諱,惟矢口否認有何幫助走私及幫助運
輸氯假麻黃鹼等犯行,辯稱:我是幫忙「阿凱」成立「暉鳴公司
」,當時「阿凱」跟我說要做家具、五金類的進口貿易,我不知
道他實際上是要運輸毒品云云
(二)經O:1.被告甲OO明知氯假麻黃鹼係毒品危害防制條例所定之第
四級毒品先驅原料,依法不得運輸,且屬行政院依懲治走私條例
授權訂定之「O制物品O制品項及O制方式」所定之O制進出口物品,
未經許可,不得私運進口一節,業據其坦認在卷(見原審訴字卷
第96頁)
嗣本案運毒集團欲以前揭方式夾帶氯假麻黃鹼入境台灣而遭O獲後
,警調人員另於乙OO處扣得如附表編號15至19所示之物等情,業據
被告甲OO供承在卷,核與共同正犯乙OO、丙OO之陳述及證人O麗秋於
O務部調查局調查時所為陳述(見臺灣基隆地方檢察署107年偵字
第920號卷第53至57頁)相符,並有O務部調查局航業調查處高雄調查
站搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(乙OO)、經濟部106年8月7日
經授中字第10633465530號函、房屋租賃契約、經濟部國際貿易局廠商
基本資料、暉鳴公司設立登記表、O務部調查局航業調查處高雄
調查站106年檢管字第3077號扣押物品清單及扣押物品照片等(見偵
一卷第51至54頁、第76、77頁、第81至83頁、偵三卷第55、114頁、第
130至132頁)及兆豐國際O業銀行股份有限公司106年12月15日兆銀總票
據字第1060056089號函暨該行基隆分行客戶「暉鳴公司」籌備處丙
OO開戶基本資料及自106年6月1日至106年12月12日止之存款往來交易O
細表、經濟部中部辦公室106年12月27日經中三字第10635534040號書函
所附「暉鳴公司」股東同意書、O程、會計O資本額查核報告書、資
本額變動表、股東繳納現金股款O細表、「暉鳴公司」之兆豐銀
行存摺封面及O細、基隆地檢署107年偵字第920號起訴書、兆豐國際
O業銀行基隆分行107年3月6日(107)兆銀基字第018號函暨本行00000
000000號帳戶106年8月1日與同年月8日存、提現金100萬元之登記資料
與存、提款單影本等附卷可查(見基隆地檢署107年偵字第920號卷
第31-35頁、第65、67頁、第73至74頁、第76頁、第77-79頁、第19-24頁
然綜觀被告甲OO於調詢、羈押訊問及原審審理中之陳述可知(見調
查卷第2至7頁、原審聲羈二卷第8至12頁、原審訴字卷第157頁),
被告甲OO雖稱「阿凱」委託其設立「暉鳴公司」之目的係為成立
「進出口貿易公司」,從事「正常的進出口貿易」云云(見調查
卷第2頁反面、聲羈二卷第8頁及原審訴卷第157頁),但又稱:「公
司並無實際營業」(見調查卷第5頁),並稱其於「暉鳴公司」
成立之後,即指示不知情之O柏仰將該公司帳戶內用以驗資之100萬
元現金提領
一頂樓加蓋小套房之「公司」,如何從事「正常的進出口貿易」
?因此,被告甲OO上開所辯,顯有蹊蹺,不合常理,其主觀上對「
暉鳴公司」係用以作為從事不法活動之空殼公司,應有所認識,
其於偵審程序中均有意隱瞞真相
4.又被告甲OO前有販賣第三級毒品之犯罪前科,甫於105年7月1日假
釋出獄(其本應服刑至108年7月6日),此有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可憑(見本院卷第95頁反面至第96頁反面),是其為
免再次觸法,對毒品相關之違法行為,衡情應較一般人敏感
況且,被告甲OO自承本身並無從事公司設立、稅務相關之工作經驗
(見聲羈二卷第9頁),一般人實無委託其辦理公司設立事務之
理
再者,依被告甲OO所述,其因設立公司之事而與「阿凱」接觸之始
,即已知悉「阿凱」係為尋找人頭擔任公司負責人,又可任其自
行選定一頂樓加蓋之套房作為「暉鳴公司」營業登記地址而毫無
異議,由此皆可顯現「阿凱」並無實際正常經營公司之意,其目
的僅在使自己隱身幕後,令人無從自「暉鳴公司」之登記資料查
得其身分
被告甲OO於案發當時係成年人,有相當社會及工作經驗,更從事與
貨櫃運輸有關之工作,又有販毒之犯罪前科,案發時尚在假釋期
間,則其基於與「阿凱」聯繫、接觸及參與「暉鳴公司」設立過
程中所見聞者,應會產生可能幫助他人運輸毒品之疑慮,遑論被
告甲OO早已知悉「暉鳴公司」實際上僅為空殼公司
另佐以被告甲OO自陳:我約在8、9年前在基隆市球神撞球館與「阿
凱」認識,100年間我因案入獄後就與「阿凱」失去聯繫,到106年
初春節前後,「阿凱」到中華貨櫃場辦業務,我才遇到他,平常
我與他並無聯絡,是「阿凱」到貨櫃場時會來找我,106年5、6月
間「阿凱」到貨櫃場找我時,請我幫他找朋友作為「暉鳴公司」
掛名負責人,他說他是詐欺犯,不能擔任負責人,我不清楚他的
姓名、實際居住地址等情(見調查卷第2、5、6頁),足見其與「
阿凱」間並無深交,僅知悉「阿凱」有詐欺前科,至「阿凱」之
真實身分、住居所、平常往來對象、是否有正當工作等節均毫無
所悉,客觀上實不存在可使甲OO信賴「阿凱」日後將以「暉鳴公司
」名義從事正當、合法進出口貿易業務之基礎,則被告甲OO僅以
「阿凱」片面之詞,即同意為其處理設立「暉鳴公司」,並尋找
人頭擔任負責人,亦顯與一般人情事理有悖
據上,足徵甲OO當時已預見其協助「阿凱」成立「暉鳴公司」及尋
找他人擔任公司人頭負責人,並將所成立之「暉鳴公司」交由「
阿凱」作為貨物進口時登記為貨主或納稅義務人,以利貨物進口
之行為,可能遭不法犯罪集團利用作為私運毒品之工具使用,藉
此提高走私毒品等O制物品入境之成功率,同時亦可隱匿身分逃
避追緝,由此足堪認定被告甲OO為前述行為時,主觀上應有幫助「
阿凱」及所屬運毒集團成員運輸包含毒品在內之O制物品入境之
不確定故意,甲OO所辯,顯不足採
若證人O麗秋曾經告知被告甲OO「暉鳴公司」要領取發票才能營業
,本件公司設立又需趕件,則證人O麗秋為「暉鳴公司」辦理設立
手續時,應一併把申領發票之手續辦妥,以使「暉鳴公司」儘早
營業,方屬合理,豈會拖延數月,直至106年9月20日本案O獲後一個
月,仍未領得發票,並往國稅局查詢?況證人O麗秋於調查局調
查時,自稱「我只認識甲OO,他是我丈夫二哥的前妻與他人所生的
小孩,他也都叫我嬸嬸」(見基隆地檢署107年偵字第920號卷第5
4頁),足認證人與被告甲OO相識已久,且其於本院審理中之證述
並不合理,與其在調查局調查時所為陳述又相互矛盾,是證人O麗
秋於本院審理中所為有利被告甲OO之證詞,應為迴護被告甲OO之詞
,不可採信
此外,依檢察官所舉之證據,亦不足認定被告甲OO、乙OO及丙OO三
人有參與辦理「暉鳴公司」本案之毒品進口業務,或與從事本件
運輸氯假麻黃鹼進口一事之運毒集團成員就運毒一事有何犯意聯
絡,或參與此部分犯行之構成要件行為,故檢察官認其等所為應
論以本件運輸第四級毒品、私運O制物品進口犯行之「共同正犯」
,難認已有充足證據,併此敘明
(三)綜合上情可認,被告甲OO確係基於幫助運輸包含毒品在內之O制
物品入境台灣之不確定故意,而以前述方式對「阿凱」所屬運毒
集團成員提供助力,使該運毒集團得以利用「暉鳴公司」名義O
報貨物進口,將夾藏有氯假麻黃鹼之貨櫃自大陸地區以貨輪載運
進入台灣之犯行,堪以認定,應依法論科
一、按氯假麻黃鹼為毒品危害防制條例所列之第四級毒品先驅原
料,依法不得運輸,且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授
權訂定並公告之「O制物品O制品項及O制方式」第1點第3項所定之
O制進出口物品,未經許可,不得私運進口
又懲治走私條例第2條第1項所稱之私運O制物品進口,參諸該條文
及同條例第12條之規定意旨,自指未經許可,擅自將O制物品自他
國或大陸地區、公海等地,「私運」進入臺灣地區之我國領海、
領空(領土)而言,一經進入領海、領空,其犯罪即屬完成
是核被告丁OO所為,係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四
級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運O制物品進口
罪
被告丁OO與前述綽號「阿凱」、「強哥」及其等所屬運毒集團其他
成員間,就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
又被告丁OO與該運毒集團成員共同利用前述不知情之運送人員,及
無證據證明對本案知情之O升翃、O程弘等人,以前揭方式將扣案
如附表編號1、2所示之氯假麻黃鹼自大陸地區運輸至台灣,並接
續載運至被告丁OO承租之上址倉庫卸貨,均為間接正犯
被告丁OO持有附表編號1、2所示純質淨重20公克以上第四級毒品之
低度行為,為運輸之高度行為吸收,不另論罪
又被告丁OO係以一行為同時觸犯運輸第四級毒品、私運O制物品進
口等2罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從法定刑較重之
運輸第四級毒品罪處斷
另被告丁OO就上開運輸毒品之犯行,於偵查及審判中自白認罪,故
依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
三、刑法關於正犯、幫助犯之區別,係以其主觀犯意及客觀犯行
為準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是否犯
罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思參與犯
罪,其所參與者,如係犯罪構成要件之行為,亦為正犯
本件被告甲OO受託成立「暉鳴公司」並尋覓人頭擔任公司負責人,
使本案運毒集團得利用其代為成立之「暉鳴公司」,將扣案如附
表編號1、2所示之氯假麻黃鹼私運進入台灣,但因無積極證據足
認其與「阿凱」、「強哥」或其等所屬運毒集團其他成員有何共
犯運輸第四級毒品之犯意聯絡或參與構成要件之客觀行為,而其
主觀上又僅有幫助他人運輸第四級毒品及走私O制物品之不確定故
意,有如前述,是核被告甲OO所為,係犯刑法第30條第1項前段、
毒品危害防制條例第4條第4項之幫助運輸第四級毒品罪,刑法第
30條第1項前段、懲治走私條例第12條、第2條第1項之幫助私運O制物
品進口罪
其虛設「暉鳴公司」之行為,同時亦犯公司法第9條前段之未收足
公司股款而以申請文件表明收足罪及O業會計法第71條第5款之利用
不正方法,使會計事項或財務報表發生不實結果罪
被告甲OO就此部分違反公司法及O業會計法之犯行,與被告乙OO、丙
OO有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
被告甲OO利用不知情之記帳士及會計師犯O業會計法第71條第5款之
罪,為間接正犯
被告甲OO以一虛設「暉鳴公司」之行為,同時觸犯幫助運輸第四級
毒品罪、幫助私運O制物品進口罪、公司法第9條前段之未收足公
司股款而以申請文件表明收足罪及O業會計法第71條第5款之利用不
正方法,使會計事項或財務報表發生不實結果罪等4罪,為想像
競合犯,應依刑法第55條規定,從一法定刑較重之幫助運輸第四級
毒品罪論斷
被告甲OO係幫助犯,其犯罪情節較正犯輕微,爰依刑法第30條第2項
規定減輕其刑
四、本案檢察官雖未起訴被告甲OO所犯公司法第9條前段之未收足
公司股款而以申請文件表明收足罪及O業會計法第71條第5款之利用
不正方法,使會計事項或財務報表發生不實結果罪等罪名,然檢
察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,刑事訴訟法第26
7條定有明文
被告甲OO所犯上開4罪既有想像競合之關係,而為裁判上一罪,自
為起訴效力所及,本院得併予審理
五、末查,臺灣基隆地方檢察署檢察官雖以107年偵字第920號起訴
被告甲OO於設立「暉鳴公司」時,另涉犯刑法第214條之使公務員登
載不實罪嫌,然按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪
,須一經他人之聲明或O報,公務員即有登載之義務,並依其所
為之聲明或O報予以登載,而屬不實事項者,始足構成,若其所為
之聲明或O報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始
得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實
又依公司法第388條及第21條第1項規定觀之,主管機關對於各項登
記之申請,認為有違反本法或不合法定程式者,應令其改正,非
俟改正合法後,不予登記
亦即公司應收股款是否確已繳足,主管機關可隨時派員檢查,並
得通知公司限期改正,亦即須為實質之審查,以判斷其真實與否
,而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查,則有限公司
負責人明知申請設立登記時,公司應收之股款並未繳足,仍以申
請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載,並無適用刑
法第214條論罪之餘地,最高法院著有89年臺非字第46號判決要旨可
資參照
(一)查毒品危害防制條例對於O獲之第四級毒品之沒收,並無特別
規定,然毒品危害防制條例第11條之1既規定:「第三、四級毒品
及製造或施用毒品之器具,無正當理由,不得擅自持有
」另於同條例第11條第6項對持有第四級毒品純質淨重二十公克以
上之行為規定處以刑罰,顯見第四級毒品即屬不受法律保護之違
禁物
本件扣案如附表編號1、2所示之物,經送驗結果,確均含有第四級
毒品先驅原料氯假麻黃鹼(驗餘淨重、純度、純質淨重,均詳如
附表編號1、2所示),有前開O務部調查局鑑定書可證,故原審認
附表編號1、2所示之物,屬違禁物,並應依刑法第38條第1項規定
,於被告丁OO所犯運輸第四級毒品罪名O下宣告沒收
另認包裝各該毒品之外包裝袋,因與其內毒品附合而難予析離,
且如強予析離亦顯無實益,依社會一般通念,堪認各該包裝袋已
與O獲之毒品結合成為一體而無從強加析離,是各該毒品既屬刑法
第38條第1項所規定之違禁物,其外包裝袋亦應併予沒收,核無違
誤
(二)扣案如附表編號3至7、9、11所示之物,原審認為均係供被告丁
OO及本案運毒集團成員犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定,不問是否係被告丁OO所有,均予宣告沒收
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項各定有明文
另被告甲OO因幫助犯運輸第四級毒品罪,自「阿凱」處取得6萬元
之報酬,為其犯罪所得,縱未扣案,揆諸前揭規定,本院就此仍
應宣告沒收,並於全部或一部不能沒收時,追徵之
乙、被告乙OO、丙OO無罪部分:壹、公訴意旨略以:被告乙OO、丙
OO與被告甲OO及其他身分不詳之人基於由境外運輸氯假麻黃鹼進入
臺灣地區之犯意聯絡,由被告甲OO於106年6月11、12日間透過被告乙
OO尋得丙OO,謀議以丙OO名義登記成立「暉鳴公司」,伺機以國際
貿易貨運方式自境外運輸氯假麻黃鹼進入臺灣地區,並約定丙O
O可因此獲得10萬元之報酬
因認被告乙OO及丙OO亦涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第
四級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運O制物品進口
罪等罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
又認定犯罪事實,所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據
亦包括在內,然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於
通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,
始得據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
性懷疑之存在時,即無從為有罪之認定(最高法院30年上字第816號
、76年台上字第4986號判例參照)
且「阿凱」係委託被告甲OO全權包辦公司之設立手續,並交付100萬
元現金予被告甲OO充作設立「暉鳴公司」之資金,復委託其尋找
可供為公司登記之地址,被告甲OO因此可獲悉其中不合理處的機
會甚多,被告甲OO主導介入「暉鳴公司」設立事務之程度亦甚深入
、O泛,並可推認其深受「阿凱」及其所屬運毒集團之信任
而被告乙OO、丙OO二人僅係受被告甲OO間接徵詢擔任「暉鳴公司」
登記負責人之意願而已,彼等因認為被告甲OO為中華貨櫃集散站地
磅外包商老闆的兒子或該貨櫃場老闆的兒子,且為貪圖擔任人頭
負責人後每月之報酬,故受託尋覓人選及同意擔任,其等既從未
與「阿凱」或其所屬犯罪集團有直接接觸,亦未經手上開100萬元
佯充為設立公司之資金,或代為尋找設立公司之地址,與被告甲
OO相較,「阿凱」及其所屬運毒集團顯然不可能對被告乙OO、丙
OO產生如對被告甲OO一般之信任,並與被告乙OO、丙OO接洽,則被告
乙OO、丙OO如何能從洽談過程中,得知其等設立之公司將可能用
以運輸毒品或其他O制物品進口?況被告乙OO、丙OO二人甚至懷疑「
暉鳴公司」究竟真實存在與否,甚至不知成立公司的用意,更遑
論產生幫助犯罪集團利用該公司輸入毒品或其他O制物品之犯意
或不確定故意
二、綜上所述,公訴意旨未慮及被告乙OO、丙OO與被告甲OO涉案程
度有別,將三人相提併論,實有瑕疵,而檢察官所舉證據又尚未
達於通常一般之人均可得確信而毫無合理懷疑存在之程度,無法
使本院形成被告乙OO、丙OO二人確有共同或幫助運輸第四級毒品或
走私O制物品進口之有罪心證,揆諸前揭規定及說明,既不能證明
被告犯罪,自應為被告無罪之諭知
伍、被告乙OO、丙OO就本案被訴運輸第四級毒品及私運O制物品進口
犯嫌部分既應為無罪判決,因而與其等另案被訴違反公司法及O
業會計法部分之犯行無實質上一罪或裁判上一罪之關係,為本案
起訴效力所不及,本院無從併予審判,附此敘明
被告乙OO、丙OO二人執此聲明上訴,指摘原判決此部分不當,為有
理由,應由本院將原判決關於被告乙OO、丙OO部分撤銷改判,並為
被告乙OO、丙OO二人無罪之判決
惟O:(一)被告甲OO於虛設「暉鳴公司」之過程中另涉犯公司法第9
條前段之未收足公司股款而以申請文件表明收足罪及O業會計法第
71條第5款之利用不正方法,使會計事項或財務報表發生不實結果
罪,而該兩罪與檢察官原起訴被告所犯並由本院認定之幫助運輸
第四級毒品罪及幫助走私O制物品罪有想像競合之裁判上一罪關係
,應為起訴效力所及,並應由法院一併審判,原審未就該起訴效
力擴張之部分併予審理,尚有未洽
原判決認O獲時係由被告乙OO暫時持有,具有管領力,而依刑法第
38條第2項規定,在被告乙OO所犯罪刑O下宣告沒收,認事用法,亦
有未妥
被告上訴意旨仍主張其並不知情,應受無罪判決,雖為無理由,
惟原判決此部分既有上揭之瑕疵,自應由本院就原判決關於被告
甲OO之部分撤銷改判
三、原審就被告丁OO部分,認罪證明確,因而適用毒品危害防制條
例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項、懲治走私條例第2條第
1項、第11條、第12條、刑法第11條、第28條、第30條第1項、第2項
、第55條、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項等規定,並
審酌前開量刑欄所示被告丁OO之一切情狀,量處被告有期刑4年1
0月
經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由,
且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀,為
其量刑責任之基礎,其認事用法皆無違誤,量刑亦稱妥適,並無
任何偏重不當或違法之處
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重,其上訴為無理由,應
予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、
第371條、第299條第1項前段、第301條第1項,毒品危害防制條例第
4條第4項,懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、公司法第9
條第1項、O業會計法第71條第5款、刑法第11條、第28條、第30條第1
項、第2項、第55條、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項
,判決如主文
減輕
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院著有89年臺非字第46號判決要旨可資參照
最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照
名詞
間接正犯 2 , 高度行為 1 , 幫助犯 4 , 不確定故意 5 , 供述證據 1 , 補強證據 1 , 不另論罪 1 , 非供述證據 1 , 共同正犯 4 , 低度行為 1 , 詰問 1 , 假釋 2 , 自白 2 , 想像競合 4
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A

懲治走私條例,第2條第1項,2,A

懲治走私條例,第11條,11,A

懲治走私條例,第12條,12,A

公司法,第9條第1項,9,總則

商業會計法,第71條第5項,71,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

商業會計法,第71條第5項,71,罰則   7

懲治走私條例,第2條第1項,2,A   6

懲治走私條例,第12條,12,A   6

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A   5

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   4

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   4

公司法,第9條前段,9,總則   4

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   3

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   3

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

懲治走私條例,第2條第3項,2,A   2

懲治走私條例,第11條,11,A   2

商業會計法,第71條,71,罰則   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

公司法,第9條,9,總則   2

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

公司法,第9條第1項前段,9,總則   1

公司法,第9條第1項,9,總則   1

公司法,第7條,7,總則   1

公司法,第388條,388,登記,申請   1

公司法,第21條第1項,21,總則   1