高雄地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
甲OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑肆月
又犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑陸月,扣案之甲基安非他命壹包(含包裝袋壹只,驗餘淨重壹點壹肆陸公克)沒收
應執行有期徒刑捌月
乙OO幫助犯施用第二級毒品罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
乙OO幫助犯施用第二級毒品罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以
新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO於偵查犯罪之警察機關尚未知悉其轉讓禁藥甲基安非他命予O
明建時,主動向員警坦承該犯行,自首而願接受裁判
壹、證據能力部分按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認
為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑刑事訴訟法第159條之5定有明文
查,本案所引用之相關證據資料(詳後引證據),其中各項言詞
或書面傳聞證據部分,縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其
他規定之傳聞證據例外情形,業經本院審理時予以提示並告以要
旨,且各經檢察官、被告甲OO、乙OO及辯護人表示意見,當事人
已知上述證據乃屬傳聞證據,已於準備程序中明示同意作為本案
之證據使用(見訴字卷第65頁),復未於言詞辯論終結前就證據能
力聲明異議,本院審酌上開證據作成時之情況,並無違法取證或
其他瑕疵,認為以之作為證據為適當,而具有證據能力
足認被告甲OO之任意性自白與事實相符,堪以採信
足認被告乙OO之任意性自白與事實相符,應堪採信
此與轉讓甲基安非他命,係指原未受他人委託而基於為自己之意
思購買後,始起意將其所有之甲基安非他命,以移轉所有權之意
思交付他人之情形,顯然有別(最高法院98年度台上字第3670號判
決意旨參照)
再按,毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪,其所謂之「轉讓」,係指基於移轉所有權之目的
,將毒品或禁藥交付予受讓者,至於係無償轉讓(即贈與)或非
基於營利意圖之有償轉讓(即以原價或低於原價而轉讓),均無
礙於轉讓罪名之成立
至於受吸毒者之委託代為購買毒品,因受託者所代購毒品之所有
權本即屬於委託之吸毒者,受託者僅係代吸毒者直接占(持)有
該毒品(吸毒者為間接占有人),受託者將代購之毒品轉交吸毒
者時,係移轉該物之占有權,而非所有權,受託者自不構成轉讓
罪(最高法院99年度台上字第7328號判決意旨參照)
至被告乙OO嗣後未向甲OO收取代墊價款1,000元,仍無礙其於購入甲
基安非他命之始,即係為委託人甲OO而持有之認定,附此敘明
(一)按,甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,且係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥,不得非法
持有、轉讓及施用
又按,本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:一、經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣
或陳列之毒害藥品,藥事法第22條第1項第1款亦定有明文
是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
「第二級毒品」,但其亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁
藥」,而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文
故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者,除成
立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外,亦構
成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」,此係屬同一犯罪行為而
同時有二種法律可資處罰之法規競合情形,應依「重法優於輕法
」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」,而
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,
得併科新臺幣500萬元以下罰金」,除有依毒品危害防制條例第8條
第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外,因藥事法第83條
第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之
法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,自應優先適用
藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院99年度台上字第5604號、
103年度台上字第1268號判決意旨參照)
因依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其
刑之數量標準」,其中第2條第1項第2款係規定轉讓或持有第二級
毒品,淨重10公克以上者,始加重其刑至2分之
1
惟依本院調查證據結果,被告甲OO上開轉讓甲基安非他命犯行,數
量不多,且無證據證明淨重超過10公克,不符轉讓持有毒品加重
其刑之數量標準,自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定
加重其刑,揆諸前揭說明,被告甲OO轉讓甲基安非他命予O明建、
乙OO之行為,均應論以轉讓禁藥罪
(二)核被告甲OO所為,均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(共
2罪)
被告乙OO所為,係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第
2項之幫助施用第二級毒品罪
至檢察官認被告2人所為均應論以毒品危害防制條例第8條第2項之
轉讓第二級毒品罪,均容有未洽,惟二者社會基本事實同一,且
經本院於審理中另予告知被告該部分所涉之罪名(見訴字卷第61、
111頁),核於被告之訴訟防禦權無影響,本院自應審理,並依刑
事訴訟法第300條之規定,予以變更起訴法條
再者,被告甲OO持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質
上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,是
依法律適用完整性之法理,其低度之持有甲基安非他命行為,自
不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒
品罪予以處罰,且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文,被告甲O
O持有禁藥甲基安非他命部分,自無庸予以處罰
而被告乙OO幫助施用第二級毒品前之持有第二級毒品行為,本應論
以持有之罪,惟該次持有毒品之低度行為為其後幫助施用毒品之
高度行為所吸收,不另論罪
又,被告甲OO所犯上開2次轉讓禁藥罪,犯意各別,行為互殊,應
予分論併罰
(三)刑之減輕1.按,刑法第62條所謂發覺,固非以有偵查犯罪權之
機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即
得謂為已發覺
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑(最高法院
72年台上字第641號判例要旨參照)
第按,刑法第62條所稱之「自首」,以對於未發覺之罪,向有偵查
犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件,如案件已
被發覺,則被告縱有陳述自己犯罪之事實,祇可謂為自白,不能
認為自首
又裁判上之一罪,其一部分犯罪已被發覺者,雖在檢察官或司法
警察官詢問中,被告陳述其未發覺之部分犯罪行為,仍不符合刑
法第62條之規定,不應認有自首之效力
易言之,對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時,其效力及後自
首之他部分犯罪事實,均不生自首效力
至於「實質上一罪」,例如吸收犯,其低度行為已被高度行為所
吸收,不另行論罪,祇就高度行為論罪,法律上僅賦與一個單一
犯罪事實之評價,如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺,
其效力均應及於全部(最高法院104年度台上字第181號判決意旨參
照)
經O:(1)關於被告甲OO轉讓禁藥予O明建部分,被告甲OO於警詢時供
稱:107年2月2日之對話中,我稱「我有開車其時可以拿東西給你」
係指我要拿甲基安非他命及吸食工具給O明建,因為O明建問我哪
裡可以買到,我就無償提供給他等語(見警一卷第28-2頁),復參
以被告甲OO與O明建當日LINE對話紀錄(內容詳如附件二,見警一
卷第101頁),未明顯出現任何與毒品交易有關之術語或數量,至
多只能證明被告甲OO與O明建間有聯繫相約前往O明建住處之事實,
惟揆諸前揭說明,員警對於被告甲OO轉讓禁藥予O明建部分,雖有
主觀上之懷疑,然在被告甲OO主動供出上開犯行前,此部分犯罪
尚無確切之根據得為合理之可疑,是故,被告甲OO於偵查犯罪之警
察機關尚未知悉其轉讓禁藥甲基安非他命予O明建時,主動向員
警坦承該犯行,自首而願接受裁判,爰依刑法第62條之規定,減輕
其刑
(2)關於被告甲OO轉讓禁藥予乙OO部分,員警進入被告甲OO上址租屋
處內,即查獲禁藥甲基安非他命1包、吸食器1組,應可認員警已發
現被告甲OO持有甲基安非他命之情形,是被告甲OO持有甲基安非
他命之行為已先被員警發覺,嗣被告甲OO於警詢時供稱:警方所查
扣之甲基安非他命1包,係於107年6月5日20時許,在住處內與友人
乙OO共同施用所剩餘,無償提供乙OO施用等語(見警一卷第8頁)
,揆諸前揭說明,自無法主張其自首持有甲基安非他命,而得就
其主動供出之轉讓禁藥部分,依刑法自首之規定減輕其刑
2.另按,毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者
,減輕或免除其刑
又,被告乙OO幫助施用第二級毒品,情節較正犯輕微,爰依刑法第
30條第2項規定,減輕其刑
從而,因毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定,同有免刑規
定,依法得減輕至3分之2,較諸刑法第30條第2項規定得減輕至2分
之1(刑法第66條參照),減輕之數較多,應依刑法第71條第2項規
定,先依刑法第30條第2項規定減輕其刑,再依毒品危害防制條例
第17條第1項規定遞減其刑
3.至被告甲OO上開轉讓禁藥犯行,固於偵查及本院審理時均自白犯
罪,且於警詢時供出毒品來源為綽號「Jason」、真實姓名「O俊名
」之男子(見警一卷第8至9頁),為警查獲該人,此有高雄市政
府警察局新興分局108年6月25日高市警新分偵字第10871771700號函暨所
附刑事案件報告書(見訴字卷第21至36頁)、臺灣高雄地方檢察
署108年7月2日雄檢欽珍107偵11060字第1080046031號函(見訴字卷第39頁
)存卷可參
惟因其轉讓甲基安非他命之行為,既應優先適用較重之藥事法第
83條第1項規定論處,縱其於偵查及審判中均自白,亦符合供出毒
品來源因而查獲之規定,基於法律整體適用不得割裂原則,尚不
得另依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑、同條第2項
之規定減輕其刑(最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照)
五、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO、乙OO明知毒品戕害
施用者身心健康,一旦染癮,難以戒除,常使施用者經濟地位發
生實質改變而處於劣勢,不僅影響正常生活,且為持續獲得毒品
,常淪為盜匪之類,足使社會施用毒品人口增加,而相對提高社
會成本,減損勞動生產力,影響社會層面至深且鉅,嚴重破壞社
會治安,向為政府嚴令禁止流通之違禁物,被告甲OO竟轉讓甲基
安非他命予他人施用,被告乙OO則受被告甲OO之託購買甲基安非他
命幫助施用,2人所為均應非難
被告乙OO於本院審理時自陳大學肄業、從事水電、每月收入約3萬
元、已婚、無子女(見訴字卷第133頁)之智識程度、經濟暨生活
狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,另就被告乙OO所犯之
罪諭知易科罰金之折算標準
六、至被告甲OO另以:犯後坦承犯行,對於自身施用毒品及轉讓甲
基安非他命予乙OO、O明建施用,深感悔悟,因隻身在外,一時糊
塗,致誤染毒品,實有不該,且身為特教老師,未能以身作則,
有愧職責,故於案發後即向學校請辭,惟學校不接受辭職,暫以
停聘處理,被告已於勒戒所完成勒戒,表現良好,評估無再吸食
可能,為避免與社會脫節,先後考取救生員證照、至臺中惠明盲
人特殊學校擔任志工,協助學生生活自理,並提供游泳教學,考
量被告確有悔悟之心及改正行為,且無前科,素行尚稱良好,希
望日後能重回特殊教育之教職,請求予以緩刑之機會等語
查,被告甲OO明知甲基安非他命係國家所嚴格查禁及列管之毒品,
且自身已沾染施用毒品惡習,竟轉讓甲基安非他命予他人施用,
助長毒品流通及擴散,犯罪所生危害非淺,影響國人身心健康至
深且鉅,是本院斟酌再三,認被告甲OO並無以暫不執行刑罰為適
當之情形,是此部分所請,尚屬不宜,併予指明
(一)扣案之甲基安非他命1包(含包裝袋1只,毛重1.39公克,驗餘淨
重1.146公克)之毒品成分經鑑明無訛,此有高雄市立凱旋醫院10
7年10月17日高市凱醫驗字第55558號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵
卷第151頁)在卷可考,該毒品係被告甲OO於107年6月5日轉讓禁藥予
乙OO施用所剩餘乙節,乃據被告甲OO於警詢時供明在卷(見警一
卷第8頁),核屬違禁物,且係被告甲OO從中取出轉讓予乙OO施用後
為警查扣者,而與被告甲OO所為上開轉讓禁藥犯行直接相關,爰
依刑法第38條第1項規定,於被告甲OO所犯該次轉讓禁藥罪刑項下
,宣告沒收(因被告甲OO轉讓甲基安非他命犯行,應依法條競合僅
論以轉讓禁藥罪責,基於法律不能割裂適用之原則,此部分當不
能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬,至送驗耗損部分
,因已滅失,爰不予宣告沒收)
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,藥事法第
83條第1項,刑法第30條第1項前段、第2項,毒品危害防制條例第1
0條第2項、第17條第1項,刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前
段、第51條第5款、第38條第1項,判決如主文
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7328號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第5604號、103年度台上字第1268號判決意旨參照
最高法院72年台上字第641號判例要旨參照
最高法院104年度台上字第181號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照
名詞
自首 7 , 法規競合 1 , 低度行為 2 , 分論併罰 1 , 不另論罪 1 , 吸收犯 1 , 法條競合 1 , 幫助犯 1 , 辯護人 2 , 傳聞證據 1 , 自白 5 , 高度行為 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   4

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   4

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

藥事法,第83條,83,罰則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1