高雄地方法院  20191108
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第210條,偽造文書印文罪 | 刑法第220條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪
主文
原判決關於詐欺取財及沒收部分均撤銷
甲OO犯行使偽造準私文書罪,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO犯侵占遺失物罪,處罰金新臺幣參仟元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
又犯詐欺取財罪,累犯,處拘役伍拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案犯罪所得新臺幣參萬零貳佰參拾貳元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官
上訴理由
四、被告另被訴侵占遺失物部分,經原審判決後,未據檢察官或
被告上訴,業已確定,併指明之
判決節錄
復因施用毒品等案件,經本院以103年度審訴字第137號判決各判處
有期徒刑11月、11月,應執行有期徒刑1年7月確定,上開3罪另經本
院以103年度聲字第1446號裁定應執行有期徒刑2年2月確定(下稱乙
案),並與前開應執行有期徒刑1年6月部分接續執行,而於民國
106年1月16日縮短刑期假釋出監(因另案執行拘役50日,故延於106年
3月6日始行出監,而前開接續執行中應先予執行之甲案即有期徒
刑1年6月部分,已於104年11月2日執行期滿),嗣上開假釋經撤銷
,應執行殘刑有期徒刑8月又16日
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述,雖屬
傳聞證據,惟均經當事人於本院審理時表示無意見,而不予爭執
,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌此等證據資
料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認
為以之作為證據應屬適當,故揆諸前開規定,應認前揭證據資料
均有證據能力
以上開2筆消費而言,因所購衣物商品之收件人及獲得易付卡儲值
利益之人均為被告,依一般經驗法則,如無其他特殊情事,自可
合理認定以上開信用卡進行上述2筆消費之人即應為被告
而在附表編號8、編號16所示時間使用上開信用卡消費之人既均為
被告,則在無其他具體可信之反證可證明該信用卡在上開2次消費
時點以外,曾由被告主動或被動地交予第三人使用之情況下,亦
可認在其餘如編號1至7、9至15所示時間使用上開信用卡購買O戲應
用程式及點數之人亦同為被告
惟被告對其所稱名為「阿俊」之人,始終未能提出任何可資特定
該人可能身分之資訊以供查證,而倘如被告於本院審理時所述,
其與「阿俊」並非不熟稔之人,且「阿俊」有時尚會前往其住家
聊天,並向其借用手機上網購物,則以被告與「阿俊」上開互動
方式,可見渠等交往匪淺,在此情況下,被告豈會僅知悉對方居
住在三民區而已,其餘資訊則一概不知,據此,實難信本案中確
有被告所稱名為「阿俊」之人存在
依上開所述,被告所執有關「阿俊」之辯解,顯屬幽靈抗辯,自
不足採信
(一)按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪
,前者之行為客體係指財物,後者則指取得債權、免除債務、延
期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益(最高法院
86年度台上字第3534號判決意旨參照)
是以,倘行為人所詐得者係現實之財物,應屬刑法第339條第1項詐
欺取財罪之範疇,若所詐得者,係無形之權利或利益,則為同條
第2項詐欺得利罪之範疇
次按「簽帳單」係持卡人所簽署,用以證明其係持卡人本人及其
所消費之金額,並同意依照信用卡使用規定,一經使用或訂購物
品,均應按所示之全部金額,付款予發卡銀行之文書,屬於持卡
人所製作之私文書(最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照
)
又錄音、錄影或電磁紀錄,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、
影像或O號,足以為表示其用意之證明者,以文書論,刑法第220條
第2項定有明文
至被告以手機網際網路連結至各該商家之網站,於選購商品或服
務後,在商家之線上刷卡頁面上,依據網頁內容指示,輸入上開
信用卡卡號、有效期限及授權碼等資料,雖無需於另在簽帳單上
簽名,然已足表彰上開信用卡持卡人O各該商家以刷卡方式交易並
為確認之意,故其輸入上開信用卡卡號等資料,並經電腦處理、
顯示之電磁紀錄,即具有刑法第220條第2項所指準文書之性質,而
應以文書論
是核被告所為,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(附表編號16
部分)、同條第2項之詐欺得利罪(附表編號1至15部分),以及同
法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪(附表編
號1至16部分)
被告偽造準私文書後復持以行使,其偽造之低度行為應為其後行
使之高度行為所吸收,不另論罪
又被告於附表編號1至16所示時間,各以盜刷告訴人上開信用卡之
方式消費購物,所為均係以一行為觸犯行使偽造準私文書罪及詐
欺取財罪或詐欺得利罪2罪名,為想像競合犯,均應從法定刑較重
之行使偽造準私文書罪處斷
至被告於附表編號1至16所示時間所為各次行使偽造準私文書行為
,因可認係於密切接近之時間實施,並侵害同一法益,各行為之
獨立性極為薄弱,復出於同一機會及目的而為,依一般社會健全
觀念,難以強行分開,各應視為數個舉動之接續施行,屬接續犯
之實質一罪,僅論以一行使偽造準私文書罪
起訴意旨認被告於附表編號1至15所為係成立詐欺取財罪,尚有未
當,惟因社會基本事實同一,本院於審理時已當庭告知刑法第339
條第2項之罪名,而無礙被告防禦權之行使後,自得變更法條予以
審理
又起訴意旨就被告所為,漏未論以行使偽造準私文書罪,惟該部
分與詐欺部分既具有想像競合犯之裁判上一罪關係,而為起訴效
力所及,本院自得併予審理
(三)被告有前揭事實欄所載之前科及執行紀錄,有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽,其受有期徒刑之執行完畢後,5年以內
故意再犯本件有期徒刑以上之罪,合於刑法第47條第1項所定累犯
之構成要件
本院審酌被告上述構成累犯之前科固均為毒品案件,與本案所犯
之偽造文書、詐欺罪尚非相同罪質之案件,然被告除毒品案件外
,亦曾多次犯下竊盜罪,分別經法院予以論罪科刑,有上開前案
紀錄表可查,是依被告前所犯數罪均屬故意犯罪,其中部分亦為
財產犯罪性質,且犯罪時間密集,顯見其主觀上具特別惡性,對
刑罰反應力薄弱,故就本次犯行,自有延長其矯正期間之必要,
期能有效督促其自省,爰依刑法第47條第1項規定,加重其刑
(四)本院審酌被告不思以正當方式賺取所需,為貪圖不法利益,任
意持拾獲之上開信用卡盜刷購物,損及告訴人及中國信託商業銀
行之財產法益,所為自應與相應之刑事非難,復審酌被告於審判
中自陳係國小畢業之教育程度(其個人基本資料之教育程度註記
為高中畢業)、受僱擔任清潔員暨所述家庭生活狀況,以及犯後
否認犯行,並諉稱本案犯行均係「阿俊」所為,堪認其並無反省
悔過之意,又考量被告於附表編號1至16所示時間盜刷之金額總計
為新臺幣(下同)30,232元(含國外交易手續費),金額非高,且
於本院審理時已以3萬元與告訴人達成和解並實際給付,有本院
108年6月17日調解筆錄、108年10月7日審判筆錄在卷可查,可認告訴
人所受損害已獲彌補等一切具體情狀,爰量處如主文所示之刑,
並諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不
宣告或酌減之,刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第
2項各定有明文
惟被告於本院審理中業與告訴人以3萬元達成和解,並已全額給付
予一情已如上述,堪認告訴人之求償權於上開金額之範圍內已獲
得滿足,被告實際上已未保有此部分犯罪所得,參酌刑法關於沒
收規定之立法目的及該法第38條之1第5項規定之立法意旨,本院就
此部分自不另宣告沒收或追徵
至其間差額232元部分,因該部分金額不多,且占全部犯罪所得之
比例甚微,本院審酌刑法第38條之2第2項規定之意旨後,認亦無再
特予宣告沒收或追徵之必要
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項
前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,刑法第216條、第210條
、第220條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段
,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照
最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照
名詞
想像競合 2 , 接續犯 1 , 假釋 1 , 傳聞證據 1 , 幽靈抗辯 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪

刑法,第220條,220,偽造文書印文罪

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第220條第2項,220,偽造文書印文罪   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   2

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第220條,220,偽造文書印文罪   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1