高等法院花蓮分院  20191108
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第277條第1項,傷害罪 | 刑法第328條第1項,搶奪強盜及海盜罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第55條,數罪併罰
| 律師
主文
原判決關於甲OO部分撤銷
甲OO共同犯強盜罪,處有期徒刑柒年拾月
扣案之O頭壹顆沒收之
原審判決
原審主文
O○○共同犯強盜罪,處有期徒刑陸年
扣案之O頭壹顆沒收之
甲○○共同犯強盜罪,處有期徒刑參年
扣案之O頭壹顆沒收之
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
至於檢察官起訴意旨認本案被告甲OO所為,係犯刑法第271條第2項
、第1項殺人未遂罪,容有誤會,業如前述,然其社會基本事實同
一,復經原審當庭告知被告乙OO此部分所犯罪名,爰依法變更起
訴法條審理
(二)檢察官提起上訴,指摘原審判決有量刑過輕之違誤,參諸上揭
說明,應認為有理由,且原審判決尚有前述其他可議之處,自應
由本院予以撤銷改判
本案經檢察官莊琇棋提起公訴,檢察官林家瑜提起上訴,檢察官
施慶堂到庭執行職務
判決節錄
(一)按被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,
逕行判決,刑事訴訟法第371條定有明文
(二)查被告甲OO於本院審理期日經合法傳喚,無正當理由不到庭(
本院卷第95至96頁),爰不待其陳述,逕行判決
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述,雖均屬傳聞證據,然被告於本院準備程序係稱:由辯護
人幫我回答
其辯護人則稱:證據能力均無意見等語(本院卷第77頁),且迄本
院審理終結前,被告及其辯護人亦未再爭執證據能力問題,本院
復審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯
過低之瑕疵,因認以之作為證據應屬適當,爰依上揭規定,認前
揭供述證據有證據能力
(二)本件認定被告犯罪事實之非供述證據,與本案事實具有關連性
,且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形,
應具證據能力
證人O婉婷部分:偵卷二第5至10、47至51頁),並有原審勘驗被告乙
OO作案用O頭之勘驗筆錄、臺11線及玉長公路之道路監視錄影畫面
翻拍照片、逃逸路線示意概圖、臺11線、玉長公路之道路監視器
錄影光碟1片、○○玉石店監視錄影、國聯機車租賃合約契約書、
臺東縣警察局成功分局106年4月2日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、
臺東縣警察局成功分局106年4月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
表、贓證物認領保管單、○○玉石店監視器翻拍照片、查扣證物
照片、執行搜索現場照片、○○玉石店內櫥窗照片、O生福利部臺
東醫院成功分院診斷證明書、臺東馬偕紀念醫院診斷證明書各1份
、O生福利部臺東醫院106年6月9日東醫歷字第1060001248號函暨函附
O順良病歷資料、臺灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人臺東馬偕
紀念醫院106年6月13日馬院東醫乙字第1060006559號函暨函附O順良病
歷資料、同院107年8月24日馬院東醫乙字第1070009975號函、本院針對
○○玉石店案發當時監視錄影畫面所為之勘驗筆錄在卷可佐(警
卷第23至26、37、45至47、49至60頁,偵卷一第28至31、61頁,偵卷二
第20至25、35至45頁,原審卷一第49至58、59至91、211頁反面,本院卷
第93、165之1至165之19頁),足認共同被告乙OO任意性之自白與事實
相符,堪可採信
乙OO為使O順良昏迷,以遂行強盜犯行,而依被告甲OO之指示使用O
頭,即持被告甲OO住處外之O頭,攻擊O順良之後腦,搜刮被告甲OO
所欲取得O寶石,而後二人在被告甲OO之住處一同湮滅罪證、朋分
玉石,再由被告甲OO取得其中如附表編號1至7所示價值較高之部分
,依前開被告甲OO所為之行為,足認其為主要謀劃者,而非單純
教唆或幫助犯罪,且其雖未實際參與實施本件傷害、強盜之構成
要件行為,然對於本件犯罪之實行,具有實質決定力,顯係以自
己共同犯罪之意思,與被告乙OO事先同謀,而由被告乙OO實行犯罪
之行為,故被告甲OO所為實屬本案共同正犯,堪以認定
如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒,使之喪失自
由意志,即與之意義相當(最高法院107年度台上字第1240號判決意
旨參照)
又依共同正犯「一部行為全部負責」之法理,即共同正犯在犯意
聯絡範圍內之行為,應同負全部責任
是以被告甲OO,對於他共同正犯乙OO所實施之上開行為,亦應共同
負責
四、綜上所述,共同被告乙OO之任意性自白,與事實相符,堪以採
信
(一)按以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行為
,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實施
犯罪之行為者,均為共同正犯(司法院釋字第109號解釋意旨參照
)
本案固係由乙OO實施犯行,惟其乃係與被告甲OO事先同謀而為之,
揆諸前開解釋意旨,被告甲OO所為仍應成立共同正犯,即學理所
謂之共謀共同正犯
然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段,若具有傷害犯意且
發生傷害之結果,自應另負傷害罪責,如經合法告訴且與強盜罪
有方法結果之牽連關係,即應依刑法第55條之規定處斷(最高法院
91年度台上字第1441號判決意旨參照
)
(三)公訴意旨雖認被告甲OO與乙OO雖預見頭部為人體要害部位,如
以O頭對他人頭部猛擊,足以造成死亡之結果發生,而其發生亦不
違背其本意,竟仍共同意圖為自己不法之所有,基於強盜之犯意
及殺人之不確定故意聯絡,由乙OO自後方持至甲OO住處所取得之O
頭1顆猛擊O順良之後腦,並以腳重踢O順良頭部2下,應另論以殺人
未遂罪嫌云云
1.然按刑法殺人未遂罪之成立,以有戕害他人生命之故意,並著手
於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件,其與刑法傷害罪之區
別,則以有無殺意為斷,被害人受傷之程度、處所是否為致命部
位,及傷痕多寡、輕重如何,僅足供認定有無殺意之參考,究不
能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準,故不能僅因被害人受傷
之位置係屬人體要害,即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意
,仍應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形,如行為
人與被害人之關係、O隙、衝突起因、行為當時所受之剌激,是
否足以引發殺人動機,及行為人行為時之態度、手段是否猝然致
難以防備、攻擊力道是否猛烈足以斃命、有否後續動作、事後態
度等各項因素綜合予以研析(最高法院47年度台上字第1364號、87年
度台上字第3123號、94年度台上字第6857號判決意旨參照)
(四)又刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪,係以行為人攜帶兇
器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上
足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之
,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶
之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年度台上字第5253號判決意
旨可資參照)
另按磚塊、O頭乃自然界之物質,尚難謂為通常之「器械」,從而
持磚塊、O頭砸毀他人O窗竊盜部分,尚難論以攜帶兇器竊盜罪(
最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照)
本件乙OO自被告甲OO住處取得持之做案之O頭,顯非屬刑法第321條第
1項第3款所稱之兇器
(五)被告甲OO行為後,刑法第277條第1項規定,已於108年5月29日經總
統修正公布,並自同年月31日起生效施行
經比較新舊法後,自以行為時即修正前刑法第277條第1項較有利於
被告乙O
O
(六)是核被告甲OO所為,係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪,及
第328條第1項之強盜罪
至於檢察官起訴意旨認本案被告甲OO所為,係犯刑法第271條第2項
、第1項殺人未遂罪,容有誤會,業如前述,然其社會基本事實同
一,復經原審當庭告知被告乙OO此部分所犯罪名,爰依法變更起
訴法條審理
二、共同被告乙OO於密切接近之時間、地點,先持O頭敲擊被害人
O順良之後腦,再以腳重踢其臉部先後數下之傷害行為,各行為間
之獨立性極為薄弱,顯係基於同一傷害之犯意,依一般社會健全
觀念難以強行分離,應論以接續犯之一罪
三、共同正犯:被告甲OO與乙OO就上開各犯行,有犯意聯絡及行為
分擔,均應論以共同正犯
四、被告甲OO與乙OO以一行為同時觸犯上開二罪,乃一行為觸犯數
罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之強盜罪
處斷
五、被告甲OO之情形並不適用刑法第19條:依臺北榮民總醫院玉里
分院鑑定醫師之鑑定結果,認為被告甲OO雖有精神障礙(重鬱症
),然尚有足夠能力為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示
效果之能力,此有卷附臺北榮民總醫院玉里分院106年8月21日北總
玉醫企字第1060601294號函附精神鑑定書、O生福利部臺東醫院106年7
月12日東醫歷字第1060053701號函附就診病歷影本、臺北榮民總醫院
玉里分院106年7月13日北總玉醫企字第1069905499號函附歷次就診病歷
紀錄各1份可憑(原審卷一第168至173頁、原審卷二第1至188頁),
尚無證據顯示被告甲OO於行為時有刑法第19條第1、2項之適用
六、是否適用刑法第59條酌減其刑問題
(一)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因
與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最
低度刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院51年度台上字第899
號判決意旨參照)
(二)本件被告甲OO未曾有過犯罪紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀
錄表存卷可參,又有精神障礙(重鬱症),然被告甲OO對乙OO佯稱
其與被害人O順良因O寶石買賣發生糾紛乙事(O順良否認有此事),
並要求乙OO取回O寶石以抵銷其所積欠之債務,竟與乙OO謀議遂行
本件強盜行為,恣意非法奪取他人財物,而共犯乙OO係持O頭攻擊
O順良之後腦,並以腳重踹被害人臉部,造成被害人之傷勢為後枕
及左側眼窩擦挫傷、合併局部皮下血腫、頭部外傷併硬腦膜下血
腫、左眼眶骨骨折等傷害,此一強暴手段犯罪期間尚屬短暫,卻
甚為殘忍,已然造成O順良受有財物損失,又受有身體之傷害,是
衡以被告甲OO與乙OO2人犯罪情節與犯罪所生危害及其主觀惡性程
度,非惟侵害他人財產法益不輕,亦嚴重破壞社會治安,所為甚
有可責,難認另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同
情,即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形,自無依刑法第
59條規定酌減其刑之餘地
2.原審認同案被告乙OO有刑法第59條酌減其刑之適用,既有不當前
經本院撤銷,並依其涉案情節改判處有期徒刑6年8月,而被告甲O
O涉案之情節又較同案被告乙OO為重,原判決量處之刑即有過輕而
有未洽之處
(二)檢察官提起上訴,指摘原審判決有量刑過輕之違誤,參諸上揭
說明,應認為有理由,且原審判決尚有前述其他可議之處,自應
由本院予以撤銷改判
二、科刑審酌爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO為滿足私慾
,以抵銷積欠其債務為由,慫恿乙OO下手執行本件強盜行為,恣
意奪取他人財物,係本案主要之謀劃者,且被告乙OO係持堅硬之
O頭攻擊O順良之後腦,並以腳重踹O順良臉部,造成O順良之傷勢為
後枕及左側眼窩擦挫傷、合併局部皮下血腫、頭部外傷併硬腦膜
下血腫、左眼眶骨骨折等傷害,此
與犯罪所生危害及其主觀惡性程度,非惟侵害他人財產法益不輕
,亦嚴重破壞社會治安,所為甚有可責,犯後又未能坦承犯行,
與O順良和解賠償其所受之損害,犯後態度不佳,且行為時並無前
科,此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查,素行非差
而所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同罪名,至於犯罪成
立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處
分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即謂其共同效力應及於
各共同正犯之沒收範疇,即需對各共同正犯重複諭知沒收
是以,於數人共同犯罪時,上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物,究應如何諭知沒收,已不能依共同正犯責
任共同原則,附屬於刑罰而為相同之諭知,而應依立法目的、沒
收標的之性質及其存在狀態,為下列不同之處理:(1)沒收標的為
違禁物時,因違禁物本身具社會危害性,重在除去
故刑法第38條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之
則於數人共同犯罪時,除非違禁物已滅失或不存在,均應對各共
同正犯諭知沒收
(2)沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時,依
刑法第38條第2項前段規定,以屬於犯罪行為人者,得沒收之
其既規定屬於犯罪行為人者,得沒收之,則於數人共同犯罪時,
因共同正犯皆為犯罪行為人,故不問屬於共同正犯中何人所有,
法院均得斟酌個案情節,不予沒收,或僅對共同正犯之所有者,
或對部分或全部共同正犯,諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追
徵其價額(此於毒品危害防制條例第19條之沒收規定,亦有適用
)
2.刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定,同以「屬於犯罪
行為人者」,為沒收要件
則於數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體
共同正犯,本亦應對各共同正犯諭知沒收
然因犯罪所得之沒收,在於避免被告因犯罪而坐享利得,基於有
所得始有沒收之公平原則,如犯罪所得已經分配,自應僅就各共
同正犯分得部分,各別諭知沒收
如尚未分配或無法分配時,該犯罪所得既屬於犯罪行為人,仍應
對各共同正犯諭知沒收
與上開刑法第38條第2項前段,就「屬於犯罪行為人者」之解釋,
並無不同(最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
)
3.另沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價
值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減
之,刑法第38條之2第2項亦有明文
(二)扣案之O頭一顆(長度約23公分、寬度約11公分、O度約8公分)
,為共犯乙OO持以攻擊O順良後腦及砸破店內展示寶石玻璃櫥窗之
物,係自被告甲OO住處取得之物,應認屬於甲OO所有之物,揆諸前
旨,爰依刑法第38條第2項前段規定,宣告沒收之
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、
第299條第1項前段、第300條,刑法第2條第1項前段、第28條、(修
正前)第277條第1項、第328條第1項、第55條、第38條第2項前段,判
決如主文
判例
最高法院107年度台上字第1240號判決意旨參照
司法院釋字第109號解釋意旨參照
最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照
最高法院47年度台上字第1364號、87年度台上字第3123號、94年度台上字第6857號判決意旨參照
最高法院79年度台上字第5253號判決意旨可資參照
最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照
最高法院51年度台上字第899號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
名詞
共同正犯 13 , 接續犯 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 自白 2 , 幫助犯 1 , 傳聞證據 1 , 不確定故意 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第277條第1項,277,傷害罪

刑法,第328條第1項,328,搶奪強盜及海盜罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   4

刑法,第277條第1項,277,傷害罪   4

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第328條第1項,328,搶奪強盜及海盜罪   2

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   2

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   2

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   1

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   1

刑法,第19條第2項,19,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1