桃園地方法院  20191026
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 銀行法第125條第1項前段,罰則 | 銀行法第125條之4第2項前段,罰則 | 刑法第74條第2項第8款,緩刑 | 銀行法第136條之1,罰則 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪,處有期徒刑壹年捌月
緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定之日起壹年內,接受法治教育課程貳場次
已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟陸佰捌拾伍元沒收
乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪,處有期徒刑壹年陸月
緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定之日起壹年內,接受法治教育課程貳場次
判決節錄
甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯
兌業務罪,處有期徒刑壹年捌月
乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯
兌業務罪,處有期徒刑壹年陸月
一、甲OO、乙OO明知非銀行業者,除法律另有規定外,不得辦理國
內外匯兌業務,竟共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之
集合犯意聯絡,於民國103年4月23日起至105年1月22日止期間,以「
O方龍國際貿易公司」之名義,擅自經營國內外通匯業務,在大陸
地區及臺灣地區接受不特定客戶委託匯款至所指定臺灣地區及大
陸地區之人或金融機構帳戶
理由一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5定有明文
本判決所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分,被告乙
OO及其辯護人均同意作為證據(見本院卷一第41頁背面),被告甲
OO及其辯護人則對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力,均未
加爭執(見本院卷第98頁背面)
(一)上揭犯罪事實,業據被告甲OO於本院審理中、被告乙OO於偵訊
時及本院審理中坦承不諱(見臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地
檢署】106年度他字第1946號卷第28-30頁,桃園地檢署106年度偵字第
8468號卷第31頁至第32頁背面,本院卷第39-40、96-97、149-152頁),核
與證人即甲OO之前配偶蔣昌琪、另案被告O玟君(所涉詐欺案件,
另經臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第1150、1151號判決論罪
科刑確定)於偵訊時之證述相符(見臺灣臺南地方檢察署【下稱
臺南地檢署】105年度他字第3062號卷第86-91頁,桃園地檢署106年度
偵字第8468號卷第26-27頁,內政部警政署刑事警察局偵查卷宗【下
稱刑事警察局卷】第87-92頁),並有「O方龍國際貿易公司」名片
1張、被告乙OO行動電話翻拍照片3張、「乙OO國泰世華銀行帳戶」
之客戶基本資料查詢及交易明細、人民幣及新臺幣每日交易明細
表各1份在卷可稽(見刑事警察局卷第21-49頁,臺南地檢署105年度
他字第3062號卷第20-23、129-138頁,臺南地檢署105年度交查字第1705號
卷第2頁),復有扣案「乙OO國泰世華銀行帳戶」存摺、「甲OO國
泰世華銀行帳戶」存摺各1本可資佐證,足認被告2人前揭自白與
事實相符,應堪採信為真實
又起訴書犯罪事實欄雖漏載前揭事實欄一之(一)所示經營模式
,惟查本件起訴書犯罪事實欄既已載明被告2人「在大陸地區及臺
灣地區接受不特定客戶委託匯款至所指定臺灣地區及大陸地區之
人或金融機構帳戶」、「(匯兌所匯入各筆之匯款日期、金額,
詳如附表所示)」(詳起訴書第1-2頁),而起訴書附表亦將自「
甲OO國泰世華銀行帳戶」匯入(即附表一編號1至23)及匯出(即
附表一編號48至56)之款項一併列入,起訴書業已載明此部分犯罪
事實,或由上開記載之犯罪事實,已可探知其指控被告2人犯罪之
真意,雖漏未記載前揭事實欄一之(一)所示經營模式,仍應認
為業已起訴,本院自得併予審究
(三)綜上所述,本件事證明確,被告2人所犯違反銀行法第125條第
1項前段之非法辦理國內外匯兌業務犯行洵堪認定,應依法論科
(一)查被告2人行為後,銀行法第125條雖先後於107年1月31日、108年
4月17日修正公布,然107年1月31日僅就該條第1項後段為修正、108年
4月17日僅就該條第2項為修正,該條第1項前段「違反第29條第1項
規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上
2億元以下罰金」之規定並未修正,自無庸為新舊法比較
(二)又銀行法第125條之4第2項固於107年1月31日修正公布(於同年2月
2日生效O行),然該條項於修正前規定:「犯第125條、第125條之
2或第125條之3之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全
部所得財物者,減輕其刑
並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至2分之1」,修正後則為
「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪,在偵查中自白,如自
動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑
徵諸其立法理由:原第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所
得財物」之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非屬不法
構成要件,性質上為「刑罰裁量規則」
基於刑事立法政策一貫性,其「犯罪所得」之範圍,為與刑法第
38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致,以達所宣示「O何
人都不得保有犯罪所得」之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯
罪所得範圍酌作文字修正
上述修正應無所謂行為前後修正之規定孰有利於被告,是應適用
裁判時之規定即107年1月31日修正公布之銀行法第125條之4第2項規定
(一)按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」,係指行為人不經現金
輸送,而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算,經O為其客
戶辦理異地間款項收付,以清理客戶與第三人間債權債務關係或
完成資金轉移之行為
被告2人既以前揭事實欄所示兌換方式,為不特定之客戶完成資金
之移轉,即具有將款項由甲地匯往乙地之功能,所為自屬於銀行
法第29條第1項規定之辦理匯兌業務
是核被告2人所為,均係犯違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理
國內外匯兌業務罪
被告2人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行
之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,
則行為人基於概括犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複
次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之
行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪,學理上所稱「集
合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之
,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者
是
查銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件,自屬營業
犯性質,以同種類之行為為目的之集合體或個人,具有多次性、
持續性與集合性之內涵,核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型
,為實質上一罪
故被告2人雖有如附表一所示多次辦理匯兌業務之行為,然依前述
說明,應論以集合犯之包括一罪
4.公訴意旨雖未論及上開部分,惟該等款項既同屬本件地下匯兌之
款項,且與已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係,是以起訴書
漏未列入之上開部分,自為起訴效力所及,本院自應併予論究
(四)刑之減輕:1.按「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪,在
偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其
刑
並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一」,銀行法
第125條之4第2項定有明文
本院審酌本條項之立法目的,旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新,是
被告於偵查中自白,復就全部所得財物,於偵、審中自動繳交者
,因已足認其有悛悔向善之意,即應准予寬典
而參諸最高法院106年度台上字第285號判決:「毒品危害防制條例
第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,
減輕其刑
』其旨係為鼓勵被告自白認罪以啟自新,並促使案件儘早確定,
以達訴訟經濟、節約司法資源而設
故所謂自白,須就自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部
分為肯定供述之意
而『偵查中』應包含警詢程序,是以除司法警察調查犯罪於製作
警詢筆錄時,就該犯罪事實未曾詢問,且檢察官於起訴前同未進
行偵訊,致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形,始得例外承認僅以審
判中自白亦得獲邀減刑之寬典外,一般言之,均須於偵查及審判
中皆行自白,始有適用」之意旨,於銀行法第125條之4第2項之情形
,亦應認為除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,就該犯罪事
實未曾詢問,且檢察官於起訴前同未進行偵訊,致有剝奪被告罪
嫌辯明權之情形,始得例外承認審判中自白亦得有該條項減刑規
定之適用
又按銀行法第125條之4第2項前段規定:「犯第125條、第125條之2或
第125之3之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得
財物者,減輕其刑
」係指犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者,
除在偵查中自白外,尚須具備自動繳交全部所得財物之要件,始
能依該條項規定減輕其刑
而若無犯罪所得,因其本無所得,自無應否具備該要件之問題,
此時祇要在偵查中自白,即應認有上開減刑規定之適用(最高法
院104年度台上字第2363號判決意旨參照)
再按銀行法第125條之4第2項前段規定「犯第125條、第125條之2或第
125條之3之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕
其刑」,旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新,而限於偵查中已自白者
,始有減輕其刑之適用,惟為考量所謂犯罪所得之數額或須至審
判中方能確定,苟偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得短少,
將因偵、審程序認定數額歧異,徒生爭議,故被告須於偵查中自
白,並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者,
始有該項減輕其刑規定之適用
且惟有於「最後事實審言詞辯論終結前」,方得由事實審法院審
理調查有關被告有無犯罪、犯罪所得之數額、是否已於偵查中自
白及有無自動繳交全部犯罪所得等屬於事實審認定事實之範疇,
以決定有無銀行法第125條之4第2項規定之適用而據以減刑
是銀行法第125條之4第2項規定繳交全部犯罪所得之最後時點,自應
以在案件判決確定前之「最後事實審言詞辯論終結前」之審判中
,方有其適用(最高法院108年度台上字第1901號判決意旨參照)
被告甲OO雖未及於警詢、偵查中到庭應訊,然業於本院審理中自白
犯行並自動繳交犯罪所得,揆諸前揭立法意旨及說明,被告甲O
O因另案於境外遭拘束人身自由,事實上無法於本件警、偵訊時返
臺應訊,致其喪失於偵查中辯明罪嫌之機會,應例外承認仍有銀
行法第125條之4第2項前段規定之適用,爰依前開規定減輕其刑
且被告乙OO於偵訊時及本院審理中均供稱:並未朋分甲OO收受之手
續費,也沒有藉此獲利等語(見桃園地檢署106年度偵字第8468號卷
第11-12、32頁,本院卷第40頁、第151-152頁),參諸前揭說明,亦
應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑
(五)被告甲OO之辯護人雖辯稱:被告甲OO當時在大陸地區經商,不
瞭解法律規定,也因為觸犯大陸地區相關法律而執行前述有期徒
刑,以被告甲OO於本件僅賺取千分之一手續費,顯有情輕法重之情
形,故請依刑法第59條酌減其刑云云
惟按刑法上之酌量減輕,必於犯罪之情狀可憫恕時,始得為之,
為刑法第59條所明定,至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準
,不得據為酌量減輕之理由
又刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之原因與環境
等等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低刑期
,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院28年上字第1064號判例、6
9年度台上字第291號判決意旨參照)
至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、素
行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等,
僅屬同法第57條所規定,於法定刑內為科刑輕重之標準,並非酌量
減輕其刑之事由
本院審酌被告甲OO所犯非法辦理國內外匯兌業務罪行,業適用銀行
法第125條之4第2項前段規定予以減輕其刑,要已無情輕法重之憾
復參諸本件被告甲OO從事地下匯兌之期間長達1年餘(103年4月23日
至105年1月22日),經手款項金額高達45,685,868元,足認本件對金融
秩序之危害非輕,於客觀上無法足以引起一般人之同情,被告甲
OO之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處,要無刑法第59條之適用
(六)爰審酌被告2人為貪圖小利,無視法律禁令,非法辦理地下匯
兌業務,影響金融秩序及政府對於資金之管制,其行為應予相當
程度之非難
兼衡本件匯兌金額多寡、被告2人就本件犯行之分工及參與程度、
生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得已全數繳回等一
切情狀,分別量處如主文所示之刑,以資懲儆
(七)被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,念其等一時思慮欠周,致
罹本罪,且事後坦承犯行,堪認被告2人經此罪刑之宣告,自當知
所警惕,而無再犯之虞
本院綜核各情,認前開對被告2人所宣告之刑,均以暫不執行為適
當,應依刑法第74條第1項第1款,併予宣告緩刑3年
惟為確實督促保持善良品行及正確法律觀念,並依同法第74條第2
項第8款之規定,命被告2人應自本判決確定之日起1年內,參加法
治教育2場次,並依刑法第93條第1項第2款之規定,諭知其等應於緩
刑期間付保護管束,以啟自新
又依同法第75條之1第1項第4款規定,受緩刑之宣告而違反上開本院
所定負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執
行刑罰之必要者,得撤銷其宣告,附此敘明
(一)被告甲OO行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正
公布,並自105年7月1日起O行,其中第2條第2項修正為「沒收、非
拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律
適用,尚無新舊法比較之問題,於新法O行後,應一律適用新法之
相關規定
又因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正
為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦
適用之,但其他法律有特別規定者,不在此限」,亦即本次刑法
修正後,與其他法律間之適用關係,依此次增訂刑法O行法第10條
之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償
之規定,不再適用」規定,就沒收適用之法律競合,明白揭示「
後法優於前法」之原則而應適用刑法
然銀行法第136條之1有關沒收等相關規定,於刑法沒收章修正後,
已於107年1月31日修正公布,內容改為:「犯本法之罪,犯罪所得
屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38
條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之
人外,沒收之」
據上,銀行法第136條之1既有上開修正規定,則本件關於沒收,除
替代沒收之執行方式應回歸適用現行刑法沒收規定外(107年1月3
1日修正公布之銀行法第136條之1立法理由參照),應優先適用裁判
時即107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規定
從而,匯兌業者所收取之匯付款項,應非銀行法第136條之1所稱應
沒收之「犯罪所得」,此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際
收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得
準此,銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得(修正前)」或「因
犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,屬於加重處罰之構
成要件
同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益(修正前)」或
「犯罪所得(修正後)」,則為不法利得之沒收範圍
至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言,雖應計算於銀行法第
125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內,惟非在同法
第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列(最高法院108年度台上
字第2465號判決意旨參照)
(四)上開犯罪所得45,685元已全數繳交本院,業如前述,應依107年1
月31日修正公布之銀行法第136條之1規定諭知沒收
其經營方式由乙OO提供其所申辦之國泰世華商業銀行萬華分行帳號
000000000000000號帳戶供不特定人將欲匯兌之金額匯入後,乙OO再以
LINE通訊軟體(暱稱yang00000000)、微信通訊軟體(暱稱yanZ000000000
0跑龍套三毛)與在中國大陸之甲OO使用之LINE通訊軟體(暱稱drago
n0823)、微信通訊軟體(暱稱mimi710823大掌櫃小東)聯絡,依照甲
OO之指示將匯入金額以網路轉帳方式轉入甲OO之國泰世華商業銀行
帳號000000000000號帳戶內及甲OO指示之其他帳戶,再由甲OO在大陸地
區依客戶指示之金額支付款項予大陸地區之人,甲OO及乙OO則從
中賺取手續費,以此方式匯兌如附表二所示之金額,因認被告2人
就此部分亦涉犯違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯
兌業務罪嫌等語
4.惟公訴意旨既認為上開部分與起訴書所載並經本院論罪科刑之犯
罪事實間,具有集合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,銀行法第29條第1項
、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1,刑法第2
條第2項、第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條
第1項第2款,判決如主文
判例
最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照
最高法院108年度台上字第1901號判決意旨參照
最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照
最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照
名詞
集合犯 6 , 傳聞證據 1 , 自白 15 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

銀行法,第29條第1項,29,通則

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則

銀行法,第125條之4第2項前段,125-4,罰則

銀行法,第136條之1,136-1,罰則

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

引用法條

銀行法,第136條之1,136-1,罰則   9

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   7

銀行法,第125條,125,罰則   7

銀行法,第125條之4第2項前段,125-4,罰則   6

銀行法,第125條之4第2項,125-4,罰則   6

銀行法,第125條之2,125-2,罰則   6

銀行法,第29條第1項,29,通則   5

銀行法,第125條之3,125-3,罰則   5

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

銀行法,第125條第1項後段,125,罰則   2

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   2

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

銀行法,第125條第2項,125,罰則   1

銀行法,第125條第1項,125,罰則   1

銀行法,第125條之3第2項,125-3,罰則   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1