桃園地方法院  20191026
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第336條第2項,侵占罪 | 刑法第339條第2項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第215條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪
| 律師
主文
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收,如全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯共同詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰陸拾參萬捌仟肆佰貳拾肆元沒收,如全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯業務侵占罪,處有期徒刑捌月
未扣案如附表五所示之物,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑參年
乙OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
乙OO其餘被訴部分無罪
判決節錄
一、被告甲OO部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,
除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固
有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至之4規定
,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5亦定有明文
本件公訴人、被告甲OO及其辯護人於本院準備程序及審理程序中,
均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力,且於本院
言詞辯論終結前亦均未聲明異議,本院審酌該等供述證據作成之
情況,認均無不適當情事,是依前開規定,均有證據能力
至於本判決所引用之非供述證據部分,與本案待證事實均有關連
性,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取
得,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力,復於本
院審理時,提示並告以要旨,使當事人充分表示意見,自得為證
據使用
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定:「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
故當事人若主張偵查中依法具結之陳述顯有不可信之情形者,主
張者自應釋明之,最高法院104年度台上字第3929號刑事判決參照
又證人在同一偵查程序(審判程序亦同)經依法具結後,即有據
實陳述之義務,嗣在同一程序之不同期日有數次證述時,其先前
具結之效力,自及於其後所為之證言,即毋庸重複命其具結,最
高法院106年台上字第20號刑事判決
(二)按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查中未經
具結所為之陳述,因欠缺「具結」,固難認檢察官已恪遵法律程
序規範,而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間,惟是類被
告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性
仍遠高於在警詢時所為之陳述,倘其等陳述具有「特信性」、「
必要性」時,依「舉輕以明重」原則,仍得本於刑事訴訟法第15
9條之2、第159條之3之同
一法理,例外認為有證據能力,最高法院108年台上字第2581號刑事
判決參照
(三)按得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述,因其陳述未
經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,並非無證據能力,
而禁止證據之使用
此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足
為經合法調查之證據,最高法院107年台上字第3931號刑事判決參照
被告之對質、詰問權,固屬憲法第8條第1項、第16條所保障之基本
訴訟權利,不容任意剝奪
然對質、詰問權係被告之權利,被告應有處分權,並非不得捨棄
又被告以外之人於審判外陳述之證據能力,與被告之對質、詰問
權,係屬二事,被告未行使對質、詰問權,並不影響其陳述有無
證據能力之判斷,最高法院102年台上字第5292號刑事判決參照
經查,被告乙OO主張上開共同被告甲OO及證人O晉廷、O凱華及O商彥
之偵訊陳述均未經被告乙OO對質詰問無證據能力云云(見本院訴
字卷第28頁反面),惟依上開說明,被告乙OO未行使對質、詰問權
並不影響上開陳述之證據能力,且共同被告甲OO及證人O晉廷、O凱
華於本院審理中均以證人身分具結證述,已使乙OO行使對質、詰
問權,有本院審判筆錄在卷可稽(見本院訴字卷第113至115頁、第
118頁反面至第121頁、第311至314頁),又被告乙OO及其辯護人於本
院準備程序明確表示不聲請傳喚證人O商彥,有本院準備程序筆錄
在卷可稽(見本院訴字卷第29頁),自足認被告乙OO業已捨棄對證
人O商彥之對質、詰問權
(四)本判決所引用之非供述證據部分,與本案待證事實均有關連性
,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得
,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力,復於本
院審理時,提示並告以要旨,使當事人充分表示意見,自得為證
據使用
從而,依前揭證人證述及書證等補強證據,已足資擔保被告甲OO所
為之任意性自白具有相當程度之真實性,而得確信被告甲OO前揭
自白之犯罪事實確屬真實
(一)被告甲OO部分:1.上開犯罪事實,業據被告甲OO坦承不諱(見本
院訴字卷第319頁),核與證人O晉廷及O凱華於偵訊及本院審理時
,O商彥於偵訊時,O倩萍於本院審理中之證述(見他字卷第85頁反
面至第86頁、第184頁、第189頁,偵卷第11頁,本院訴字卷第113至
121頁),情節大致相符,並有商業登記公示資料、遠東國際商業
銀行(下稱遠東商銀)存摺往來明細分戶帳、中國信託帳戶明細
、103年9月至105年6月分期付款報表、電子郵件、通訊軟體對話紀錄
及桃園監理站機車車主名下車輛歷史查詢單等證據在卷可稽(見
他字卷第4至38頁、第199至209頁,本院訴字卷第146至172頁),從而
,依前揭證人證述及書證等補強證據,已足資擔保被告甲OO所為
之任意性自白具有相當程度之真實性,而得確信被告甲OO前揭自
白之犯罪事實確屬真實
2.被告甲OO辯稱上開報表內容普通重機分期付款資料有真有假,並
非全屬虛偽云云(見本院訴字卷第312頁),然按刑法第216條、第
215條行使業務上登載不實文書罪,並不以文書所登載之事實全部
不實,為成立要件,其中部分不實,足以生損害於公眾或他人,
亦足以構成犯罪,則上開頂尖O行103年9月起至105年6月止之每月普
通重機分期付款報表之內容,縱僅部分不實,依上開說明,並不
影響行使業務上登載不實文書罪之成立
又證人O凱華曾為頂尖O行員工,應無甘冒偽證風險刻意虛構上開情
節誣陷乙OO之可能,其證述應屬可信,至於共同被告甲OO於本院
審理中證稱:「(你們店是誰在作帳的?)帳我一個人做的」等
語(見本院訴字卷第313頁反面),顯與證人O凱華上開有關乙OO負
責頂尖O行之記帳不符,應屬迴護被告乙OO之詞不可採信,至於卷
內甲OO之遺書(見本院訴字卷第126至133頁),亦與甲OO上開證述具
有同一性,亦不足作為被告乙OO有利認定之證據,被告乙OO辯稱其
未經手處理普通重機分期付款業務云云(見本院訴字卷第319頁)
自不可採
三、犯罪事實一(三)部分:上開部分犯罪事實,業據被告甲OO坦承
不諱(見本院訴字卷第319頁),核與證人O晉廷及O商彥於偵訊時
之證述(見他字卷第85頁反面至第86頁、第189頁,偵卷第11頁),
情節大致相符,並有統一發票、雙洽興重車館車輛訂購單及交通
部公路總局新竹區監理所桃園監理站機車車主名下車輛歷史查詢
等證據在卷可稽(見他字卷第39至40頁、第200頁),從而,依前揭
證人證述及書證等補強證據,已足資擔保被告甲OO所為之任意性
自白具有相當程度之真實性,而得確信被告甲OO前揭自白之犯罪事
實確屬真實
(一)犯罪事實一(一)部分:1.按刑法上之背信罪為一般的違背任務
之犯罪,若為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之所有,
以詐術使他人交付財物者,應成立詐欺罪,不能論以背信罪,最
高法院106年台上字第106號刑事判決參照
又被告甲OO102年8月行為後,刑法第339條於103年6月18日修正公布,
並於同年月20日生效施行
而修正前刑法第339條第1、2項原規定:「意圖為自己或第三人不法
之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5年以下有
期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金
以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者,亦同」,修正
後刑法第339條第1、2項則規定:「意圖為自己或第三人不法之所有
,以詐術使人將本人或第
以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者,亦同」,是經
比較新舊法之結果,修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定構
成要件雖未變更,然其法定刑度已較修正前提高,並無較有利於
被告甲OO之情形,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用行為時即
修正前刑法第339條第1項之規定
2.經查,被告甲OO係以虛構將買斷6輛大型重機從事出租業務而邀請
O晉廷投資,並陸續於附表一所示時間租購或買斷附表一所示大
型重機,使O晉廷信以為真而投資已見前述,足認甲OO上開租購大
型重機之行為,係屬其詐欺方法,並非僅係一般違背任務之背信
行為,依上開說明,即應以詐欺取財罪論斷,不再論以背信罪,
檢察官認被告甲OO此部分所為係犯刑法第342條之背信罪(見本院訴
字卷第2頁反面、第3頁、第4頁)容有未洽,然因被告甲OO詐欺取
財犯行與原被訴涉犯背信罪之基本社會事實仍屬同一,本院爰變
更檢察官之起訴法條
3.起訴書係記載O晉廷因上開大型重機買斷出租案出資300萬元(見
本院訴字卷第2頁反面),然O晉廷僅投資200萬元(見他字卷第177頁
),則被告甲OO詐欺所得即為200萬元,另100萬元部分即不構成詐
欺取財罪,此部分本應為無罪之諭知,然上開部分如構成犯罪既
與上開有罪部分具有單純一罪關係,爰不另為無罪諭知
(二)犯罪事實一(二)部分:1.刑法第210條之偽造私文書罪,以文書
所載之制作名義人完全出於虛捏或假冒為必要,若以自己名義作
成文書,縱使所載不實,僅屬虛妄行為,不能以該罪相繩,最高
法院105年台上字第2976號刑事判決參照
刑法第215條業務上文書登載不實罪之處罰,係以保護業務上文書
之正確性為目的
此項附隨之事務,與其主要業務有直接、密切之關係者,即可包
含在業務概念中,而認其屬於業務之範圍,最高法院106年度台上
字第191號刑事判決參照
3.核被告二人所為,均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載
不實文書及同法第339條第1項、第2項之詐欺取財罪、詐欺得利罪
被告二人於登載不實事項於業務上之文書後,復持以行使,其等
業務上登載不實文書之低度行為,應為行使業務登載不實文書之
高度行為所吸收,不另論罪,起訴書記載此部分構成行使偽造私
文書罪(見本院訴字卷第4頁)容有誤會,應予變更
以契約為債之變更時,究為不失同一性之內容變更,抑為更改,
應依當事人之意思及變更之經濟上意義定之,倘於債之內容之給
付發生重要部分之變更,依一般交易觀念已失債之同一性者,為
債之要素有變更,即應認為債之更改,最高法院104年台上字第771
號民事判決參照
又就上開附表三編號2(1)、4、5之匯款即單純借款部分,嗣後既未
轉為投資款,自與普通重機分期付款業務無關,此部分自不構詐
欺取財罪,然因起訴書認如構成犯罪而與上開有罪部分有實質上
一罪關係,爰不另為無罪之諭知
被告多次行使業務上登載不實文書、詐欺取財及得利部分,均係
於密切接近之時間實施,侵害被害人同一法益,各行為之獨立性
薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,應
視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,均論以
行使業務上登載不實罪、詐欺取財罪及詐欺得利罪之接續犯
另被告二人為詐得投資款及取得原有借款債務消滅之利益,而於
密切接近之時間虛構分期付款業務及行使上開報表,使O晉廷陷於
錯誤,而同意將部分借款轉為投資款,並匯款至甲OO帳戶,所為
行使偽造業務登載不實文書、詐欺取財罪及詐欺得利之犯行局部
同一,應認係以同一行為觸犯上開罪名,為想像競合犯,應依刑
法第55條規定,從一重之詐欺取財罪處斷
起訴書雖未記載附表二編號1之匯款、附表四借款轉為投資款部分
亦為被告二人詐欺所得或不法利益,惟因上開部分既與已起訴部
分,分別具有接續犯上實質上一罪關係或裁判上一罪關係,依刑
事訴訟法第267條之規定,均為起訴效力所及,本院自得併予審究
被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(三)犯罪事實一(三)部分:1.按刑法第336條第2項之業務侵占罪,係
以執行業務之人,將其因執行業務所持有之物,變更持有之意為
不法所有之意,即能成立,最高法院94年台非字第9號刑事判決參
照
各合夥人之出資及其他合夥財產,為合夥人O體公同共有,非依合
夥契約之規定,不得任意處分,民法第668條、第671條定有明文
因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部,就持有之合夥
人而言,其為持有他人(合夥O體)之物,苟無意圖為自己或第三
人不法所有之犯意,變持有為己有或為合夥O體以外之第三人持有
,或擅自處分所持有之合夥財產,自不生侵占問題,反之,如持
有全部或一部合夥財產之合夥人,有意圖為自己或第三人不法所
有之犯意,而變持有為己有,或擅自處分自己持有之合夥財產,
仍非不可繩以侵占罪責,最高法院88年台非字第312號刑事判決參
照
核被告甲OO此部分所為,係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪,起
訴書記載此部分構成背信罪(見本院訴字卷第2頁反面至第4頁)容
有誤會,應予變更
被告甲OO陸續將附表五所示大型重機據為己有擅自變賣之業務侵占
行為,其時間密接、方式相同,且均係侵害同一財產法益,各行
為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念難以強行分開,應認
係基於同一犯意接續而為,論以接續犯之一罪已足
(四)被告甲OO上開所犯三罪犯意各別,行為互殊,應分論併罰
被告二人迄今均未與告訴人O晉廷及被害人O商彥達成和解,被告甲
OO犯後坦承犯行,態度尚可,被告乙OO犯後否認犯行態度不佳,
復衡諸其等各自犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識
程度、犯罪所生危害及詐欺或侵占之金額等一切情狀,分別量處
如主文所示之刑,另就被告甲OO所犯三罪之態樣、手段、所侵害法
益、責任非難程度及犯罪時間,再斟酌犯數罪所反應之人格特性
,暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及
相關刑事政策,而為整體評價後,爰定其應執行之刑如主文所示
一、按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,前條犯罪所得前
二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文
又「有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,本院向採之共
犯連帶說,業經決議不再援用、供參考,而改採應就共犯各人實
際分受所得之財物為沒收,追徵亦以其所費失者為限之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之」,最高法院108年台上
字第421號刑事判決參照
並基於被害人發還優先原則,限於個案已實際合法發還被害人時
,始無庸沒收,最高法院108年台上字第1955號刑事判決參照
二、犯罪事實一(一)部分:經查,O晉廷此部分投資款200萬元,為
被告甲OO取得之犯罪所得,自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項
之規定,予以宣告沒收之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,追徵其價額
三、犯罪事實一(二)部分:經查,附表二匯入甲OO帳戶之匯款為共
同正犯甲OO單獨取得,並用以清償自身債務之用等情,業據甲OO於
本院審理中陳述明確(見本院訴字卷第312頁反面),足見附表二
匯款為被告甲OO單獨取得之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前
段、第3項之規定,予以宣告沒收之,並於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
至於被告甲OO雖主張O晉廷已取回642萬7,677元云云(見本院審訴卷第
30頁),然甲OO既自承上開款項為分期付款利潤(見本院審訴卷
第30頁),即難認係返還O晉廷投資款,自不得據以扣除甲OO前開犯
罪所得
五大型重機據為己有變賣,其犯罪所得即係附表五所示之大型重
機,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定,予以宣告沒收之
,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙、無罪部分:壹、公訴意旨略以:被告乙OO明知甲OO於102年8月間
在頂尖O行對O晉廷稱將買斷車牌號碼如附表一所示大型重機,登
記在頂尖O行名下從事出租業務,O晉廷乃同意出資300萬元購買上
開車輛,竟與甲OO共同意圖為自己不法之利益,基於背信之犯意聯
絡,分別與O秋公司就上開重型機車之租購契約,而為違背其任
務之行為,嗣因甲OO嗣後無法按期繳納租金,遭O秋公司牽回車輛
,致生損害於O晉廷,因認被告乙OO涉嫌共犯刑法第342條第1項背信
罪嫌等語
不能證明被告犯罪者或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑刑
事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據
法則,即不得遽為不利被告之認定,最高法院30年上字第816號、2
9年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字
第4986號等判決意旨參照
參、公訴意旨認被告乙OO涉有上開犯行,無非以:共同被告甲OO之
供述、證人O晉廷、O凱華、O商彥之證述及O秋公司租購契約等證據
為其論據
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項,103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項,刑法第2條第1項
前段、第28條、第215條、第216條、第339條第1項、第2項、第336條
第2項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施
行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
判例
最高法院104年度台上字第3929號刑事判決
最高法院106年台上字第20號刑事判決
最高法院108年台上字第2581號刑事判決
最高法院107年台上字第3931號刑事判決
最高法院102年台上字第5292號刑事判決
最高法院106年台上字第106號刑事判決
最高法院105年台上字第2976號刑事判決
最高法院106年度台上字第191號刑事判決
最高法院104年台上字第771號民事判決
最高法院94年台非字第9號刑事判決
最高法院88年台非字第312號刑事判決
最高法院108年台上字第421號刑事判決
最高法院108年台上字第1955號刑事判決
最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判決
名詞
非供述證據 2 , 共同正犯 5 , 詰問 6 , 自白 3 , 低度行為 1 , 接續犯 3 , 分論併罰 1 , 辯護人 3 , 供述證據 3 , 補強證據 3 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第336條第2項,336,侵占罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   5

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   5

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   5

刑法,第339條第2項,339,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第336條第2項,336,侵占罪   4

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   3

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   2

民法,第671條,671,債,各種之債,合夥   1

民法,第668條,668,債,各種之債,合夥   1

憲法,第8條第1項,8,人民之權利義務   1

憲法,第16條,16,人民之權利義務   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第342條第1項,342,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第342條,342,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1