桃園地方法院  20191025
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第266條第1項前段,賭博罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第268條,賭博罪
| 律師
主文
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○共同犯圖利聚眾賭博罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
(一)按案件曾經判決確定者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第3
02條第1款定有明文
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是(最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照
)
另按刑法第268條所規定「意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博」
之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪,此種犯罪型態及刑法條文構
成要件之內涵,在本質上即具有反覆、延續性行為之特質,屬具
有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯,固無疑問
然觀之上開規定,均限於行為人提供特定場所或於特定場所聚眾
賭博,始為該當,準此,刑法第268條係指行為人意圖營利,在某
特定場所聚眾賭博或提供某特定場所作賭博之用而言
易言之,基於同一圖利犯意,在同一特定場所聚眾賭博或提供同
一場所賭博,其所為反覆、持續之多次實行行為,固可認係包括
的一次圖利供給賭博場所或聚眾賭博的集合犯,而論以實質一罪
然行為人在不同場所聚眾賭博或供給不同場所賭博,則屬各別犯
獨立數罪,而非包括的一次違反行為,非得論以集合犯之實質一
罪,此與在同
(二)查證人甲○○於本院審判程序時證稱:我在玩本案「新樂園」
賭博網站時,並不知道有其他「O興運動網RB888」(rb888.net),也
不知道其他「666VL」(ag.666.vl.net)、「ag.sd777.net」等賭博網站,
本案「新樂園」賭博網站的登錄頁面是簡單的綠色背景,上面寫
「新樂園」,和「O興運動網RB888」網頁登錄畫面、「666VL」網頁
登錄畫面上有外國人拿著球的頁面完全不一樣,我也沒有聽說過
「新樂園」賭博網站是上開其他網站的前身這件事情等語(見訴
字卷第201反至202頁),而被告丁○○於本院審判程序時供稱:乙
○○沒有跟我說過「新樂園」賭博網站之前有因為不斷被查獲而
更改網址的狀況,也沒有跟我講過「O興運動網RB888」就是「新樂
園」賭博網站,我之前並沒有看過卷附之「O興運動網RB888」及「
666VL」網站的網頁登錄畫面,而且上開網站的登錄畫面與「新樂
園」賭博網站登錄畫面也不一樣,「新樂園」賭博網站上面就是
只有寫「新樂園」3個字,沒有球的圖案等語(見訴字卷第210反至
211頁),並有「新樂園」賭博網站、「O興運動網RB888」、「666VL
」網頁登錄畫面之翻拍照片附卷為憑(見105少連偵38卷第15、16頁
、偵5648卷第58至61頁反),又被告乙○○於本院審判程序時陳稱:
我之前另案有判決「O興運動網RB888」的案件,但是「O興運動網
RB888」、「ag.666.vl.net」、「ag.sd777.net」等賭博網站及本案的「新
樂園」賭博網站都是不同的網站,所以登錄網頁及網址都不一樣
,如果我想要取得各賭博網站的代理商資格,必須要分別匯錢進
去,才會開通帳號,且不同的網站帳號也都不一樣等語(見訴字
卷第211至212頁),足認被告2人本案圖利聚眾賭博及供給賭博場所
之「新樂園」賭博網站與經本院以105年度壢簡字第949號簡易判決
判處之「666VL」、「ag.666.vl.net」、「ag.sd777.net」等賭博網站並非
屬同一場所,揆諸上開說明,本案被告乙○○於「新樂園」賭博
網站之賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博等行為,與被告乙○
○他案經本院以105年度壢簡字第949號簡易判決判處其於「666VL」
、「ag.666.vl.net」、「ag.sd777.net」等賭博網站所為之賭博、圖利供
給賭場及圖利聚眾賭博等行為非屬同一行為,而不具有集合犯之
關係,是被告乙○○本案賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博等
行為,並未受本院105年度壢簡字第949號簡易判決效力所及,本院
自可就此部分為審理,先予敘明
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文
本判決下列所引用之其餘各項供述證據,當事人均不爭執各該證
據之證據能力(見審訴卷第48頁),且未於本院言詞辯論終結前聲
明異議,本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況,尚無違法
不當及證明力明顯過低之瑕疵,以之作為證據應屬適當
另本判決後述所引之各項非供述證據,無證據證明係實施刑事訴
訟程序之公務員以不法方式所取得,且亦無證據證明係非真實,
復均與本件待證事實具有關聯性,是依刑事訴訟法第158條之4之反
面解釋,當有證據能力
又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查,自均
得為本案證據使用
再審酌甲○○因積欠賭債140萬元,經被告乙○○、丁○○於105年
2月15日向其追討,甲○○遂簽立本票2張,並由其母戊○○交付甲
○○所有之金項鍊及墜子,變賣後得款5萬2,200元,悉數由被告乙
○○收取等情,業經證人丁○○證稱:因為我是幫乙○○找甲○
○來賭博,我是中間人,所以如果甲○○還不出積欠的賭債140萬
元,我就要幫甲○○背這筆債,後來乙○○拿本票出來要求甲○
○簽立,並且把甲○○所有的金飾變賣後得款5萬2,200元全部拿走
等語(見訴字卷第103反、106頁),而被告乙○○亦自承前開本票
係由其所事先準備,而戊○○所交付之金飾變賣後得款5萬2,200元
係由其全數取走在卷(見訴字卷第99反至100頁),並經本院以106
年度訴字第859號判決確定在案,倘被告乙○○並未與丁○○共同
透過「新樂園」賭博網站招攬不特定人進行賭博,則被告乙○○
自應與甲○○於「新樂園」賭博網站所積欠之賭債140萬元無涉,
又何須與丁○○一同於105年2月15日向甲○○追討賭債,並準備本
票予甲○○簽立,復將甲○○之金飾變賣後得款5萬2,200元悉數取
走,益徵證人丁○○上開證稱被告乙○○為其「新樂園」賭博網
站之上游乙情為真,足證被告乙○○、丁○○係以被告乙○○取
得「新樂園」賭博網站之下線代理商資格、被告丁○○負責招攬
不特定人進行賭博之分工方式,於103年11月1日起至104年11月30日止
,在「新樂園」賭博網站共同為圖利聚眾賭博、圖利供給賭場及
賭博之犯行甚明
(二)被告丁○○部分:上開犯罪事實,業據被告丁○○於本院審理
時坦承不諱(見訴字卷第199頁反面),核與證人甲○○分於警詢
、偵訊及本院審判程序中證述情節相符(見偵5648卷第41頁、他2
37卷第34頁、訴字卷第200反面至203頁),復有「新樂園」網站網頁
翻拍照片在卷可參(見偵5648卷第58至61頁反),足認被告丁○○
自白內容與事實相符,堪予採信
(一)刑法第266條第1項、第268條適用之說明:1.按刑法第268條所謂之
「賭博場所」,只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂須
有可供人前往之一定空間場地始足為之
且以現今科技之精進,電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之
工具,例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者,亦屬
提供賭博場所之一種,而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物
,與親自到場簽注賭博財物,僅係行為方式之差異而已,並不影
響其為犯罪行為之認定(最高法院93年度台非字第214號、94年度台
非字第108、265號判決意旨參照),即所謂「場所」,並非限於實
體可見之「有形空間」,亦包含於現今社會中,利用當代科技之
電腦、網際網路、行動電話以擴張自己生活領域、與他人對談、
溝通所創設之「無形空間」在內
2.次按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處1,000元以下
罰金,刑法第266條第1項設有明文
又如賭博者雖未親自赴場賭博,而由他人轉送押賭,但既係基於
自己犯罪之意思,仍應依本罪之正犯處斷,有司法院院字第1371、
1921、4003號解釋意旨可資參照
是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者,該場所仍屬公眾
得出入之場所,至於賭客係到場下注賭博,或以電話、傳真、電
腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息,下注賭博,均
非所問(最高法院刑事判決108年度台非字第148號判決意旨參照)
是刑法第266條第1項之賭博罪,係以在「公共場所」或「公眾得出
入之場所」賭博財物為其成立要件,所謂「公共場所」,係指特
定多數人或不特定之人進以出入、集合之場所,而「公眾得出入
之場所」,係指非屬公共場所,而特定多數人或不特定之人於一
定時段得進出之場所,其保護法益在於保護社會安全及善良風俗
,乃因賭博行為若在公共場合或公眾得出入之場所為之,其他人
均可輕易見聞,恐造成群眾仿效,並進而參與賭博行為,故應予
處罰,是考其立法意旨應非係在於群眾是否得以見聞,而係在於
不特定多數人是否得以一同參與賭博,倘該地點得使群眾見聞後
一同參與賭博,將使社會善良風俗受到侵害,自有以刑罰禁絕之
必要
又賭博之本質,係透過某一射悻性事項發生與否,決定財物之歸
屬,於經濟定義上,係指對一項事件及其不確定結果,下注金錢
或具有經濟價值之物品,並視上開結果進而決定是否可以贏取前
開金錢或物品,故賭博之歷程可分為:(1)賭博訊息之告知,(2)賭
客決定參與賭博並進而下注,(3)等待遊戲結果決定輸贏進而獲取
財物等推演過程,是倘賭博行為之前開任一歷程之實行,係處於
公共場所或公眾得出入之場所時,即應認已合乎刑法第266條賭博
罪之要件
3.再審酌現今科技之精進,電話、傳真、網際網路均可做為賭博訊
息之傳達工具,且網際網路本身即具有快速、大量傳播之特性,
是於網路上之訊息若發文者未對瀏覽該訊息之人設限,亦即未限
制瀏覽者須登入帳號、密碼始得閱覽,而以公開方式為之,當屬
可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地,則該網頁自屬
公共場所,又縱使發文者對其訊息有設定一定之限制,然該等限
制並非針對個別訊息與瀏覽者所為(亦即同一則訊息可同時由多
數人登入帳號密碼閱覽,並非一對一之情形),且對於帳號、密
碼之取得、登入均未加以管制,則不特定之人得隨時增加、聚集
於該則訊息內,此時該存在於無形空間之網路傳輸園地自屬公眾
得出入之場所,而亦與前開刑法第268條關於「場所」之解釋相合
從而,現今利用電腦於網際網路空間所進行之賭博行為已甚為廣
博,且賭博網站要求賭客須申請帳號、登入密碼,亦屬常見,然
是否可以因要求賭客設定帳號、密碼始能登入、下注,即一概否
認該賭博網站合乎「公共場所」或「公眾得出入之場所」等要件
,進而否定該行為該當刑法第166條第1項之賭博罪,而仍應視個案
中:經營賭博者與賭客間就賭博行為之訊息交換,是否須由賭客
登入帳號、密碼後始能進行,且該賭博訊息之傳遞是否係賭客登
入帳號、密碼後以一對一對賭之方式進行,及帳號密碼之設定、
取得、登入是否具有一定之限制以杜絕不特定人得隨時加入該賭
博之進行而定
4.查本件電腦網路賭博之方式,係由賭客透過網際網路連線至「新
樂園」網站,登入帳號、密碼後下注,此據證人甲○○於本院審
判程序中證述明確(見訴字卷第138至139頁),是賭客之行為固係
其個人經由私下設定之帳號、密碼經由網路連線至賭博網站後下
注,而僅屬對向參與賭博之人之私下聯繫,具有一定之封閉性,
其他不特定人並無法於同一時間登入同一帳號為下注行為,然本
案「新樂園」網站對於申請帳號、密碼之人並無設有資格限制,
即任何不特定之人僅需透過網路連線至「新樂園」網站後,即可
依照「新樂園」網站上之指示取得帳號、密碼,而於登入帳號、
密碼後,可於網站上得知參與賭博之方法、賠率等訊息,並且隨
時可加入參與賭博,此經被告丁○○於本院審判程序時供稱:「
新樂園」網站的申請就是連線至該網站後,點進「新增會員」的
連結後,系統就會自己列好帳號、密碼,不需要登打真實姓名、
戶籍地址,也沒有什麼特殊身分的限制,甚至不需要以手機號碼
或電子郵件做任何的認證,之後會員也可以自己更改密碼,登入
後就可以為下注行為等語(見訴字卷第139至140頁),而證人甲○
○於本院審判程序時證稱:我是先連線至丁○○給我的網站(h
ttp://www.ap5588.net),就看到偵5648卷第58頁右上角這個「新樂園」,
然後我以丁○○提供給我的帳號、密碼登入後就會看到投注內容
,像是球版的體育或是下注的東西,之後就可以下注等語(見訴
字卷第138至139頁),並有「新樂園」網站翻拍照片附卷可考(見
偵5648卷第58至61頁反),是甲○○登入網站後之下注行為,實與
於實體、物理空間內公眾得出入之場所賭博,且於個別賭客下注
時,係針對賭頭為之,然就參與之賭客人數、資格均無限制,並
可隨時增加不特定之人之情形相同,亦與立法者就賭博罪予以處
罰之立法意旨相符,是縱然本件賭客甲○○於下注時須登入帳號
、密碼,然此為現今賭博網站為管理會員方便、避免員警查緝之
特性使然,惟就該網站中賭博訊息之告知、下注行為可由隨時得
增加之不特定人參與,及須待該射悻性之遊戲結果決定輸贏後取
得財物等要件以觀,本案賭博行為均與傳統在公眾得出入之場所
所為之賭博行為之型態並無二致,自難僅依本案係經由網際網路
連線至賭博網站並登入帳號、密碼後下注之特性,據以否定本件
賭博行為係在公眾得出入之場所為之
至最高法院107年度台非字第174號判決雖就此議題表示其見解,然
本案中所涉及之網站及情節與該案並不相同,故其情狀是否相同
,即屬有疑,況該判決並非司法院現存之解釋,亦非最高法院現
存之判例,本院自不受其拘束,並得本於法律確信而為判決
(二)核被告乙○○、丁○○所為,均係犯刑法第266條第1項前段之
賭博罪、第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾
賭博罪
被告乙○○、丁○○自103年11月1日起至104年11月30日止,於「新樂
園」賭博網站(http://www.ap5588.net),多次圖利供給賭場、聚眾賭
博及賭博之行為,本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵,於刑
法評價上,堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合
犯,應各論以一罪
被告2人就上開各罪間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
再被告2人係以一行為同時觸犯刑法第268條之圖利供給賭博場所、
圖利聚眾賭博及賭博罪,為刑法第55條之想像競合犯,均應從重
論以圖利聚眾賭博罪
(三)爰審酌被告乙○○、丁○○不思以正途賺取財富,竟利用「新
樂園」賭博網站(http://www.ap5588.net)提供賭博場所聚眾賭博以營
利,從中獲取不法利得,助長社會僥倖、投機之心理及風氣,有
害社會善良風俗,所為實屬非是,惟念及被告丁○○犯後坦承犯
行,復審酌被告2人之分工方式、獲利狀況,再考量被告乙○○
自陳高中畢業之智識程度、月薪約3萬元之經濟狀況,被告丁○○
自陳高中畢業之智識程度、從事通訊行工作、月薪約3萬元之經濟
狀況,暨其等犯罪之目的、動機、手段等一切情狀,分別量處如
主文所示之刑,並均諭知如易科罰金之折算標準
(一)按刑法有關沒收之規定,業於104年12月30日修正公布,並依刑
法施行法第10條之3規定,自105年7月1日起施行,立法者因認沒收本
質上非屬關於刑罰權事項,而於修正後刑法第2條第2項規定:「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,是本案
自應適用裁判時之法律即105年7月1日施行之相關規定,不生新舊
法比較之問題,合先敘明
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文
經查,證人甲○○分於警詢、偵訊時證稱:我在「新樂園」賭博
網站總共賭輸超過200萬元,丁○○約賺取我50萬元之水錢等語(見
偵5648卷第41、92頁),而被告丁○○收取前開水錢等情,亦為被
告丁○○於偵訊時所自承(見偵5648卷第80頁),另被告丁○○分
於警詢、本院審判程序時供稱:甲○○拿賭金給我以後,我抽取
我應得的水錢,剩餘的都拿給乙○○,我們利益分配的方式就是
我賺取水錢,乙○○負責輸贏等語(見偵5648卷第20頁、訴字卷第
111頁反面),足認被告丁○○於103年11月1日起至104年11月30日止,
因本案圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之行為,共獲有50萬元
之水錢,此核屬被告丁○○之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項
規定,於被告丁○○所犯罪項下宣告沒收,並諭知於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
而被告乙○○於103年11月1日起至104年11月30日止,因本案賭博之行
為,共獲有150萬元之賭博獲利,且非屬刑法第266條第2項規範之「
在賭檯或兌換籌碼處之財物」,是應認該150萬元屬被告乙○○犯
刑法賭博罪之犯罪所得,亦應依刑法第38條之1第1項規定於被告
乙○○所犯罪項下宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項、
第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第
38條之1第1項、第3項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判
決如主文
判例
最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照
最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108、265號判決意旨參照
司法院院字第1371、1921、4003號解釋
最高法院刑事判決108年度台非字第148號判決意旨參照
最高法院107年度台非字第174號判決雖就此議題表示其見解,然本案中所涉及之網站及情節與該案並不相同,故其情狀是否相同,即屬有疑,況該判決並非司法院現存之解釋
名詞
想像競合 1 , 集合犯 6 , 供述證據 3 , 非供述證據 2 , 自白 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪

刑法,第268條,268,賭博罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第268條,268,賭博罪   7

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   4

刑法,第266條第1項,266,賭博罪   4

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   2

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第268條後段,268,賭博罪   1

刑法,第268條前段,268,賭博罪   1

刑法,第266條第2項,266,賭博罪   1

刑法,第266條,266,賭博罪   1

刑法,第166條第1項,166,藏匿人犯及湮滅證據罪   1

刑法,第159條第1項,159,妨害秩序罪   1

刑法,第159條之4,159-4,A   1

刑法,第159條之1,159-1,A   1

刑事訴訟法,第302條第1項,302,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1