最高法院  20191031
上訴 , 不服 非常上訴  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項
主文
原判決撤銷
甲OO施用第一級毒品,處有期徒刑拾月
又施用第二級毒品,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年
又施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
應執行有期徒刑壹年陸月
上訴人  :  最高檢察署檢察總長
上訴理由
本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑並定應執行刑有期
徒刑8年9月確定之情形(下稱前案)
案經確定,且不利於被告,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由
判決節錄
原判決撤銷
一、非常上訴理由稱:「一、按判決不適用法則或適用不當者,
為違背法令,刑事訴訟法第378條定有明文
再刑法第47條第1項所稱累犯,係指受徒刑之執行完畢,或一部之
執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言
而所謂受徒刑之執行完畢,除在監獄執行期滿者外,如為假釋出
獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行論
如假釋中更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告,應撤銷其假釋,假
釋撤銷後,其出獄日數不算入刑期內,仍須執行原殘餘刑期,不
能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢,而論以累犯(最高法院
100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照)
再被告有無累犯之事實,應否適用刑法第47條規定加重其刑,為法
院認定事實與適用法律之基礎事項,客觀上有調查之必要性,應
依職權調查
倘被告不合累犯之要件,事實審法院未予調查,遽依累犯規定加
重其刑,即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日
調查之證據而未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響
,其判決為當然違背法令
被告於98年8月13日入監執行,並於104年10月8日縮短刑期假釋出監並
付保護管束,保護管束期滿日:107年1月14日,有2019年8月8日列印
之刑案資料查註紀錄表附於執行卷可稽
三、詎被告竟於假釋期間內之106年10月30日再犯施用毒品案件,經
臺北地院以107年度審訴字第10號判決處有期徒刑1年、7月,應執行
有期徒刑1年6月確定
其前案假釋並經O務部於106年12月26日以法(授)矯字第10601126330號
函予撤銷,並於107年6月4日入監執行前案假(釋)殘刑共計2年3月6日
,計於109年9月9日方執行期滿,此有被告執行案件資料表、O務部
矯正署臺南監獄報請(撤)銷假釋報告表、O務部106年12月26日法
授矯字第10601126330號函等在卷可參
準此,被告於106年10月30日晚間涉犯本案施用毒品犯行時,上述(
1)至(7)所示之罪,皆尚未執行完畢,即與累犯之要件不合,
原判決主文諭知被告所犯施用第一級及第二級毒品罪為累犯,並
加重其刑乙節,即有適用法則不當之違法
四、案經確定,且於被告不利,爰依刑事訴訟法第441條、第443條
提起非常上訴,以資糾正
二、本院按受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,刑法第47條第1項定有明
文
所謂「受徒刑之執行完畢」,除在監獄執行期滿者外,如為有期
徒刑假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行
論
本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑並定應執行刑有期
徒刑8年9月確定之情形(下稱前案)
上開前案所定應執行刑,於民國104年10月8日縮短刑期假釋出監,
假釋付保護管束縮刑期滿日為107年1月14日
惟被告於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規
定達情節重大程度,前案假釋因而經O務部於106年12月26日函准撤
銷,並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期2年3
月6日,刑期自107年6月4日起算至109年9月9日期滿,此有O務部矯正
署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、O務部上開撤銷假釋函、臺灣高
等法院被告前案紀錄表、各該裁判可按
依上說明,原確定判決事實認被告於106年10月30日晚間11、12時許,
先後犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪時,前案之假
釋嗣經O務部撤銷,仍待執行殘餘刑期,尚未執行完畢,自不符
合累犯之要件
原確定判決就所犯本件之2罪均論以累犯,並加重其刑,均有判決
適用法則不當之違背法令
案經確定,且不利於被告,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由
應由本院將原判決撤銷,另行判決如主文第二項所示,就施用第
二級毒品部分,並諭知易科罰金之折算標準,以資救濟
據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款,毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項,刑法第41條第1項前段,判決如主文
判例
最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照
名詞
假釋 9
適用法條

刑事訴訟法,第447條第1項第1款,447,非常上訴

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

保安處分執行法,第74條之2第2項,74-2,保護管束   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   1

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑事訴訟法,第447條第1項第1款,447,非常上訴   1

刑事訴訟法,第443條,443,非常上訴   1

刑事訴訟法,第441條,441,非常上訴   1

刑事訴訟法,第379條第10項,379,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第378條,378,上訴,第三審   1

保安處分執行法,第74條之2第2項第4款,74-2,保護管束   1