高等法院  20191025
上訴 , 不服 第一審判決  |  
貪污治罪條例第4條第1項第5款,A | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於16OO,15OO有罪部分,均撤銷
16OO共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年貳月,褫奪公權參年,未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,如全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
15OO共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑貳年拾月,褫奪公權參年,未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,如全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號1「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號1「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號1「沒收」欄所示,應執行有期徒刑參年肆月,褫奪公權壹年,扣案帳冊壹本,麻將,天九牌各壹副,骰子,撲克牌各壹批,點鈔機(含電源線)壹台,無線電(含耳機)肆支,資料伍張,棄土簽單存根聯拾參冊沒收
乙OO犯如附表一編號2「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號2「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號2「沒收」欄所示,應執行有期徒刑貳年陸月,褫奪公權壹年,扣案棄土簽單存根聯拾參冊沒收
丙OO犯如附表一編號3「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號3「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號3「沒收」欄所示,應執行有期徒刑參年,褫奪公權壹年,扣案棄土簽單存根聯拾參冊沒收
丁OO犯如附表一編號4「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號4「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號4「沒收」欄所示,應執行有期徒刑壹年參月,褫奪公權壹年,扣案棄土簽單存根聯拾參冊沒收
戊OO犯如附表一編號5「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號5「罪名及刑度」欄所示之刑,扣案棄土簽單存根聯伍冊沒收
己OO犯如附表一編號6「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號6「罪名及刑度」欄所示之刑
庚OO犯如附表一編號7「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號7「罪名及刑度」欄所示之刑
辛OO犯如附表一編號8「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號8「罪名及刑度」欄所示之刑
壬OO犯如附表一編號9「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號9「罪名及刑度」欄所示之刑,所得財物如附表一編號9「沒收」欄所示沒收
葵OO犯如附表一編號10「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號10「罪名及刑度」欄所示之刑,所得財物如附表一編號10「沒收」欄所示沒收
10OO犯如附表一編號11「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號11「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號11「沒收」欄所示,應執行有期徒刑陸年貳月,褫奪公權陸年,所得財物新臺幣貳萬元,應與葵OO連帶追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,以其等財產抵償之
11OO犯如附表一編號12「罪名及刑度」欄所示之罪,各處如附表一編號12「罪名及刑度」欄所示之刑,各罪應沒收之物,詳如附表一編號12「沒收」欄所示,應執行有期徒刑陸月,褫奪公權壹年,扣案麻將,天九牌各壹副,骰子,撲克牌各壹批,點鈔機(含電源線)壹台,無線電(含耳機)肆支,資料伍張沒收
12OO犯如附表一編號13「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號13「罪名及刑度」欄所示之刑
13OO犯如附表一編號14「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號14「罪名及刑度」欄所示之刑
14OO犯如附表一編號15「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號15「罪名及刑度」欄所示之刑
15OO犯如附表一編號16「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號16「罪名及刑度」欄所示之刑,所得財物如附表一編號16「沒收」欄所示沒收
16OO犯如附表一編號17「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號17「罪名及刑度」欄所示之刑,所得財物如附表一編號17「沒收」欄所示沒收
17OO犯如附表一編號18「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號18「罪名及刑度」欄所示之刑
18OO犯如附表一編號19「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號19「罪名及刑度」欄所示之刑
19OO犯如附表一編號20「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號20「罪名及刑度」欄所示之刑
20OO犯如附表一編號21「罪名及刑度」欄所示之罪,處如附表一編號21「罪名及刑度」欄所示之刑,附表一編號21「沒收」欄所示之物沒收
甲OO被訴如理由乙伍,柒,捌部分均無罪
乙OO被訴如理由乙伍部分無罪
丙OO被訴如理由乙陸部分無罪
14OO被訴如理由乙肆,伍部分無罪
15OO被訴如理由乙壹,捌部分無罪
16OO被訴如理由乙貳部分無罪
21OO無罪
22OO無罪
23OO無罪
24OO無罪
25OO無罪
共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月
犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,累犯,處有期徒刑陸月,褫奪公權壹年
共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪,累犯,處有期徒刑伍月,褫奪公權壹年
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑參月,褫奪公權壹年
犯圖利供給賭場罪,累犯,處有期徒刑參月
共同犯圖利供給賭場罪,累犯,處有期徒刑拾月
共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪,處有期徒刑壹年貳月
共同犯竊盜罪,處有期徒刑肆月
共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪,處有期徒刑壹年壹月
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪,處有期徒刑伍月,褫奪公權壹年
幫助犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑貳月,褫奪公權壹年
共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪,處有期徒刑壹年
共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪,處有期徒刑壹年拾月
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑捌月,褫奪公權壹年
犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑伍月,褫奪公權壹年
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑伍月,褫奪公權壹年
共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪,處有期徒刑壹年
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪,處有期徒刑貳月,褫奪公權壹年
共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,處有期徒刑參月
共同犯廢棄物清理法第四十六條第三款、第四款之罪,處有期徒刑壹年陸月
共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪,處有期徒刑壹年貳月;緩刑肆年,並應於檢察官指定之期限向國庫支付新台幣伍萬元
共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之罪,處有期徒刑壹年陸月
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑肆月,褫奪公權壹年;緩刑貳年,並應於檢察官指定之期限向國庫支付新台幣伍萬元
犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年陸月,褫奪公權伍年
共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年拾月,褫奪公權陸年
共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑陸年,褫奪公權陸年
犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,處有期徒刑拾月,減為處有期徒刑伍月
犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪,處有期徒刑肆月,褫奪公權壹年
共同犯圖利供給賭場罪,處有期徒刑肆月
犯廢棄物清理法第四十六條第三款之罪,處有期徒刑壹年陸月
共同犯竊盜罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年陸月,褫奪公權伍年
共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年陸月,褫奪公權伍年
共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑肆月,褫奪公權壹年
犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年貳月,褫奪公權伍年
犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑陸月,褫奪公權壹年;緩刑貳年,並應於檢察官指定之期限向國庫支付新台幣捌萬元
共同犯圖利供給賭場罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  16O O , 15O O
上訴理由
判決節錄
16OO共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒
刑參年貳月,褫奪公權參年
15OO共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪,處有期徒
刑貳年拾月,褫奪公權參年
16OO及15OO二人依貪污治罪條例第7條、警察法第9條第3款、第7款及
警察法施行細則第10條第3款、第6款等規定包含得協助偵查犯罪、
建築工地現場及運棄土方O輛有關工地污染、O輛超載等交通稽查
舉發等法定職務權限,係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關
而具有調查職務權限之公務員
三、案經法務部調查局新北市調查站報請臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查後追加起訴
一、證人甲OO、17OO於檢察官訊問時,以證人身分所為證述之詞,
有證據能力:按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」,所謂
「依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟法第
175條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人(證人、告發人、告
訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證,或雖非以證人身分
傳喚到庭,而於訊問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此
時其等供述之身分為證人,則檢察官、法官自應依本法第186條有
關具結之規定,命證人供前或供後具結,其陳述始符合第158條之
3之規定,而有證據能力(最高法院96年度台上字第3527號判決意旨
參照)
被告16OO、15OO及其等之辯護人均未釋明有何「顯有不可信」之例外
情形,本院審酌甲OO、17OO上開陳述之外部附隨環境、條件,即其
當時之偵查筆錄製作之原因、過程及功能等,加以觀察其信用性
,並無顯不可信之情況,認皆具有證據能力
且證人甲OO、17OO於原審99年10月27日審判期日業經被告16OO、15OO之辯
護人進行詰問,亦給予對質之機會
二、本件援引其餘之下列證據資料(包含供述證據、O書證據等)
,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
共同被告17OO及甲OO所為證述之詞相互間有重大瑕疵,不得執為不
利被告16OO認定之依據,證人甲OO就本案其他事實如有交付賄款,
均會記帳於宏祈汽車修理廠帳冊中,然本件交付2萬元之情並無O何
之紀錄
然同案被告甲OO、17OO雖均自白有行賄行為,惟不得以同屬行賄方
之兩個共同被告之自白互為補強證據,共犯間自白之內容縱屬一
致,亦無法脫離其自白之屬性,無法以自白作為補強另一自白之
補強證據
另通訊監察譯文不過是17OO及甲OO二人證言再重複一次,這是重複
累積證據,不能把審判外的通訊監察譯文拿來當作補強證據
另被告16OO及15OO二人依貪污治罪條例第7條、警察法第9條第3款、第
7款及警察法施行細則第10條第3款、第6款等規定包含得協助偵查
犯罪、建築工地現場及運棄土方O輛有關工地污染、O輛超載等交
通稽查舉發等法定職務權限,係屬依法令服務於地方自治團體所
屬機關而具有調查職務權限之公務員亦為被告16OO及15OO二人所不爭
執
(三)被告16OO、15OO及渠等辯護人以前詞置辯,則本件應審究者厥為
:(甲)已確定被告17OO、甲OO二人共同行賄於偵、審中之自白,有
無補強證據可資佐證?(乙)被告16OO、15OO二人及渠等辯護人所為辯
解,是否可採?析述如次:(甲)已確定被告17OO、甲OO二人共同行
賄於偵、審中之自白,有無補強證據可資佐證?1.證人即已確定被
告17OO於偵訊及原審中證稱:承包家豪建設有限公司臺北大學城
工地地下開挖工程,不認識警察
4.被告15OO之辯護人雖辯稱:同案被告甲OO、17OO雖均自白行賄,然
不得以同屬行賄方之兩個共同被告之自白互為補強證據
另前述通訊監察譯文不過是17OO及甲OO二人證言之累積證據,不能
把審判外的通訊監察譯文拿來當作補強證據
從而17OO、甲OO二人於偵審中所為共同行賄之自白,有上開附表一
至四所示通聯對話之補強證據可資佐證,堪信為真
(2)按「兩名以上共犯之自白,除非係對向犯之雙方所為之自白,
因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外,倘為任意共犯
、聚合犯,或對向犯之一方共同正犯之自白,不問是否屬於同一
程序,縱所自白內容一致,因仍屬自白之範疇,究非自白以外之
其他必要證據
故此所謂其他必要證據,應求諸於該等共犯自白以外,實際存在
之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據
必其中一共犯之自白先有補強證據,而後始得以該自白為其他共
犯自白之補強證據,殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明
其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據
」(最高法院101年度台上字第2207號判決意旨參見)
本件證人甲OO、17OO二人之自白證述,如前所述,各有事發當日之
通訊監察譯文可以補強
則17OO為避免其工地O輛超載遭三峽派出所員警開單,而委託甲OO交
付賄款,既係用以行賄三峽派出所所長及警員即被告16OO、15OO(
即甲OO、17OO所稱「跟三峽派出所講公關」),其等之目的即係在
避免17OO施作之工地,遭最具直接關係之轄區三峽派出所員警之取
締,然尚無可能涵蓋三峽分局其他單位如警備隊、交通隊員警之
取締,此為當然之理
按警察有依法行使有關交通事項之職權,警察法第9條第7款及警察
法施行細則第10條第6款定有明文,是15OO既身為警員,不論其於
派出所內業務承辦項目劃分為何,均仍有從事道路交通稽查、舉
發之權責
反之,若在其職權範圍內,不應為而為之,或應為而不為,或不
正當為之,而與其職務上之義務責任有所違背者,則應屬同條例
第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」(最高法院98年度台上
字第4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照)
而所謂違背職務行為,係指故意違背其職務上所應忠誠踐履之責
任或義務,積極為其職務上所不應為之行為,或消極不履行其職
務上所應為之行為而言(最高法院101年度台上字第228號判決、100
年度台上字第1105號判決意旨參照)
再按所謂職務上行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為
之行為,祇要該行為與其職務具關連性,實質上為該職務影響力
所及者,即屬相當(最高法院99年度台上字第7078號判決意旨參照
)
又按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂
罪,及同條例第11條第1項關於違背職務之行為交付賄賂罪,祇須
所交付、收受之金錢或財物與公務員職務之違背有相當對價關係
,即已成立,至公務員是否因而為違背職務之行為,並非所問,
此觀貪污治罪條例第4條第1項第5款規定,並無如刑法第122條第1、
2項就公務員對於違背職務之行為收受賄賂,以及因而為違背職務
之行為,分別定其處罰規定,即可明瞭貪污治罪條例第4條第1項
第5款之特別法,並不以公務員因而為違背職務行為為其犯罪之構
成要件
且揆諸前揭說明,不論被告15OO及16OO實際上是否從事違背職務之行
為,均已無礙其違背職務收受賄賂罪責之成立
被告16OO及15OO二人依貪污治罪條例第7條、警察法第9條第3款、第7
款及警察法施行細則第10條第3款、第6款等規定包含得協助偵查犯
罪、建築工地現場及運棄土方O輛有關工地污染、O輛超載等交通
稽查舉發等法定職務權限,係屬依法令服務於地方自治團體所屬
機關而具有調查職務權限之公務員
是核被告16OO及15OO二人所為,均係犯貪污治罪條例第7條、第4條第
1項第5款之有調查職務之公務員違背職務收受賄賂罪
(二)按共同正犯之成立,有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之
行為者,有以自己犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為者
,亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者,
有以自己犯罪之意思,事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者
又共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各
自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目
的,其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件,其
行為分擔,亦不以每一階段皆有參與為必要,倘具有相互利用其
行為之合同意思所為,仍應負共同正犯之責
換言之,如就構成犯罪事實之一部,已參與實施,即屬共同正犯
(最高法院30年上字第1781號判例、99年度台上字第1323號判決意旨
參照)
所謂「要求」,乃向相對人索求交付賄賂之單方意思表示,不論
O示或暗示、直接或間接,一經要求,罪即成立,更不問相對人允
諾與否,「期約」屬於雙方相對之意思表示已達合致,但尚待屆
期交付之情態,至於「收受」則係相對人已交付賄賂予公務員受
領,若在層遞進行之場合,依吸收關係法則,固應僅就所進至之
高階行為論罪,惟如相對人並無交付賄賂之舉,或欠缺交付之真
意或自由意志,雖無從成立收受賄賂罪,惟仍應就其前階段行為
,成立要求賄賂或期約賄賂罪(最高法院69年台上字第1760號判例
、99年度台上字第4191號判決意旨參照)
本件被告15OO已收取甲OO代17OO交付之2萬元公關費,是被告16OO、15O
O期約賄賂之低度行為,應為收受之高度行為所吸收,均不另論罪
(四)刑之加重事由:按有調查、追訴或審判職務之人員,犯第4條
第1項第5款之罪者,加重其刑至2分之1,貪污治罪條例第7條定有明
文
本件被告16OO及15OO二人均具有法定調查職權之公務員,業如前述,
就所犯違背職務收受賄賂犯行,除法定本刑為無期徒刑部分依法
不得加重以外,均應依貪污治罪條例第7條之規定加重其刑
(五)刑之減輕事由:1.犯第4條至第6條之罪,情節輕微,而其所得
或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者,減輕其刑,貪污
治罪條例第12條第1項定有明文
查被告16OO及15OO二人收得之賄賂為現金2萬元,在5萬元以下,且係
因土方業者主動之行求而收受賄賂,堪認情節尚屬輕微,皆應依
貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑,並均依法先加後減
2.又按刑事妥速審判法第7條業於103年6月4日修正公布,並自同年月
6日起施行,除將符合該規定情形者,由「得酌量減輕其刑」修
正為「應減輕其刑」,並增列法院應依職權審酌有無依該條規定
減輕其刑之事由外,其餘部分並未變更,此規定為法院審理案件
時之規範,凡於該法施行後繫屬於法院之案件均有其適用,與被
告何時犯罪無關,此部分應依法律一般適用原則逕依裁判時法為
減輕其刑之依據,先予O明
而刑事妥速審判法第7條規定:自第一審繫屬日起已逾八年未能判
決確定之案件,除依法應諭知無罪判決者外,法院依職權或被告
之聲請,審酌下列事項,認侵害被告受迅速審判之權利,且情節
重大,有予適當救濟之必要者,應減輕其刑:一、訴訟程序之延
滯,是否係因被告之事由
再查,本案訴訟程序之延滯,並無被告16OO及15OO二人逃亡而遭通緝
、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴
訟程序之順利進行,一再無理由之聲請迴避等,屬被告16OO及15O
O等個人事由所造成案件延滯之情形,又被告16OO及15OO所涉犯罪事
實,其證據資料繁雜,非經相當時日之調查,難以釐清
(六)被告16OO及15OO二人均無刑法第59條之適用:刑法第59條規定之酌
量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引
起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始
有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
被告16OO及15OO二人前開犯行,業經二次適用上開減刑規定後,已無
情輕法重之情形,且被告16OO及15OO二人身為公務員,本應奉公守
法,受領國家俸祿,生活無虞,卻未恪遵法律之規定,貪圖不法
財物,均明知對運載土方之砂石車存有超載等違規情事,依法應
開單舉發,仍基於違背職務期約、收受賄賂之犯意聯絡,同意收
受公關費2萬元,在臺北大學城地下開挖工程期間,不舉發O輛超
載之交通違規,有辱國家所授官箴清譽,重損公務員清廉認真之
信譽,有悖人民付託,且犯後迄今未坦承犯行、繳回賄款,尚難
認有客觀上足以引起一般同情之情狀,均難依刑法第59條之規定再
酌減其刑,併此敘明
然原判決未及審酌:(1)被告16OO及15OO二人行為後,刑法關於沒收之
規定,業於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日起施行,依同
時修正之刑法第2條第2項規定:沒收適用裁判時之法律,是關於
沒收之法律適用,尚無新舊法比較之問題,本件自應適用修正後
刑法關於沒收之相關規定
又依刑法施行法第10條之3第2項、修正後貪污治罪條例第10條規定
,應回歸刑法沒收章之規定,原審未及適用上開修正後規定,就
被告16OO及15OO二人之犯罪所得依修正前貪污治罪條例第10條第1項、
第2項規定諭知追繳沒收及以其財產抵償,併予計算諭知連帶追
繳沒收,尚非允妥
(2)另本案自第一審繫屬日迄今審理已逾8年,而此訴訟程序延滯之
不利益,尚難歸由被告16OO及15OO二人承受,復經被告16OO及15OO二人
及其等辯護人聲請酌減其刑,應依刑事妥速審判法第7條規定酌
減其刑,詳如上述,原審未及適用刑事妥速審判第7條規定予以減
輕
被告16OO及15OO二人不服原判決,以前詞提起上訴否認犯罪,雖均無
理由,然原判決關於15OO、16OO二人有罪部分,既有前揭可議之處
,自應由本院撤銷改判
15OO自83年8月間起從事警察工作,於92年10月1日起調至三峽派出所
擔任O區警員,均為執法維護治安之警察,具有刑事案件偵查、調
查犯罪、交通稽查舉發等法定職務權限,原應戮力從公,忠實執
行法律所賦予之任務,以防止一切危害、促進人民福祉,然被告
16OO及15OO二人捨此不為,竟為圖個人私利,未嚴守分際,均明知
對運載土方之砂石車存有超載等違規情事,依法應開單舉發,仍
基於違背職務期約、收受賄賂之犯意聯絡,同意收受公關費2萬元
,在臺北大學城地下開挖工程期間,不舉發O輛超載之交通違規,
有辱國家所授官箴清譽,重損公務員清廉認真之信譽,且影響全
國大多數維護社會治安之警察人員形象,使警察人員遭受負面評
價,甚至造成對警察人員與司法之不信任感,足使人民喪失對於
國家公務機關公正執法之信賴,嚴重破壞公權力執行之威信,惡
性非輕,兼衡酌被告16OO及15OO二人迄今仍否認犯行之犯後態度,
暨其犯罪目的、犯罪動機、收受賄賂之金額、犯罪手段、智識程
度、家庭生活狀況等一切情狀,分別量處有期徒刑3年2月、2年10
月
併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項後段之規定,各於其所
犯之主刑下,宣告褫奪公權3年,以資懲儆
(一)法律修正之說明:被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於1
04年12月30日修正公佈,並自105年7月1日起施行,其中第2條第2項修
正為:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
,是有關於沒收之法律適用,於新法施行後,應一律適用新法之
相關規定
又因應刑法施行法第10條之3第2項之規定,貪污治罪條例第10條關
於沒收之規定,亦於105年6月22日修正公布,自105年7月1日起施行
原第10條規定:「(第1項)犯第4條至第6條之罪者,其所得財物,
應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害人
(第2項)犯第4條至第6條之罪者,本人及其配偶、未成年子女自
犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物,經檢察官或法院於偵查
、審判程式中命本人證明來源合法而未能證明者,視為其所得財
物
(第3項)前二項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,
或以其財產抵償之
(第4項)為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償,
必要時得酌量扣押其財產」,修正為:「犯第4條至第6條之罪,
本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑
財產,經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法
而未能證明者,視為其犯罪所得」,綜觀前述刑法及貪污治罪條
例第10條規定之修正,關於犯罪所得應依修正後刑法第38條之1第
1項、第3項規定,宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分
,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
然苟無犯罪所得,自不生利得剝奪之問題,固不待言,至二人以
上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵,倘個別成員並
無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時
,同無『利得』可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪
,不法利得龐大,一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵,對未受
利得之共同正犯顯失公平
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,本院向採之共犯連
帶說,業於民國一○四年八月十一日之一○四年度第十三次刑事
庭會議決議不再援用、供參考,並改採沒收或追徵應就各人所分
得者為之之見解
又所謂各人『所分得』,係指各人『對犯罪所得有事實上之處分
權限』,法院應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯
各成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配
所得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共
同沒收之責
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收
、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之
認定,並不適用『嚴格證明法則』,無須證明至毫無合理懷疑之
確信程度,應由事實審法院綜合卷證資料,依自由證明程序釋明
其合理之依據以認定之
」(最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照)
在民事上,連帶債務之成立,除當事人O示外,必須法律有規定者
為限(民法第272條參照)
」(最高法院104年度臺上字第3864號判決意旨參照)
有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,本院向採之共犯連帶說,
業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考,而
改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之
」(最高法院106年度臺上字第2906號、105年度臺上字第3065號、第1
807號判決意旨參照)
是對於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由
事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之
五、本件被告16OO及15OO二人均無法諭知附條件緩刑:
(一)按是否宣告緩刑,係事實審法院得依職權自由裁量之事項(最
高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號、105年度臺
上字第2308號判決意旨參照)
亦即緩刑為法院刑罰權之運用,旨在獎勵自新,祇須合於刑法第
74條所定之條件,法院本有自由裁量之職權(最高法院104年度臺上
字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照)
然法院行使此項裁量職權時,應受一般法律原則之拘束,即必須
符合所適用法律授權之目的,並受法律秩序之理念、法律感情及
慣例等所規範,若違反比例原則、平等原則時,得認係濫用裁量
權而為違法(最高法院105年度臺上字第2637號判決意旨參照)
而所謂平等原則,非指一律齊頭式之平等待遇,應從實質上加以
客觀判斷,對相同之條件事實,始得為相同之處理,倘若條件事
實有別,則應本乎正義理念,予以分別處置,禁止恣意為之,俾
緩刑宣告之運用,達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求
(最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照)
簡言之,宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何,
均屬法院裁量之範圍,倘緩刑宣告之負擔或條件,符合法律授權
之目的,並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事,自
非法所不許(最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照)
(二)本件被告16OO及15OO二人前開犯行,如前所述,業經二次適用減
刑規定後,已無情輕法重之情形,故均無刑法第59條之適用,分
別量處有期徒刑3年2月、2年10月
而諭知附條件緩刑,依刑法第74條規定,必須受二年以下有期徒刑
、拘役或罰金之宣告,本件被告16OO及15OO二人既分別諭知有期徒
刑3年2月、2年10月,自不符合緩刑要件
故辯護人請求法院如認定被告二人有罪請求諭知被告16OO及15OO二人
附條件緩刑,因不符合緩刑要件,併予指明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款、第12條第1項、
第17條,刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第37條第2項、第3
8條之1第1項、第3項,刑事妥速審判法第7條,刑法施行法第10條之
3,判決如主文
加重
貪污治罪條例,第7條,7,A
減輕
刑事妥速審判法,第7條,7,A
貪污治罪條例,第12條第1項,12,A
判例
最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第2207號判決意旨參見
最高法院98年度台上字第4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第228號判決、100年度台上字第1105號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7078號判決意旨參照
最高法院30年上字第1781號判例、99年度台上字第1323號判決意旨參照
最高法院69年台上字第1760號判例、99年度台上字第4191號判決意旨參照
最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照
最高法院104年度臺上字第3864號判決意旨參照
最高法院106年度臺上字第2906號、105年度臺上字第3065號、第1807號判決意旨參照
最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號、105年度臺上字第2308號判決意旨參照
最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照
最高法院105年度臺上字第2637號判決意旨參照
最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照
最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照
名詞
不另論罪 1 , 詰問 1 , 供述證據 1 , 補強證據 7 , 自白 8 , 低度行為 1 , 追加起訴 1 , 共同正犯 13 , 高度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

貪污治罪條例,第7條,7,A

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A

貪污治罪條例,第17條,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第37條第2項,37,總則,刑

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑事妥速審判法,第7條,7,A

刑法施行法,第10條之3,10-3,A

引用法條

貪污治罪條例,第7條,7,A   9

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   7

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

刑事妥速審判法,第7條,7,A   5

貪污治罪條例,第6條,6,A   4

貪污治罪條例,第4條,4,A   4

貪污治罪條例,第10條,10,A   4

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A   3

警察法施行細則,第10條第3項第6款,10,A   3

警察法施行細則,第10條第3項,10,A   3

警察法,第9條第3項,9,A   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

貪污治罪條例,第6條第3項,6,A   2

貪污治罪條例,第6條第2項,6,A   2

貪污治罪條例,第17條,17,A   2

貪污治罪條例,第10條第1項,10,A   2

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   2

刑法,第74條,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第158條之3,158-3,總則,證據,通則   2

貪污治罪條例,第6條第4項,6,A   1

貪污治罪條例,第11條第1項,11,A   1

貪污治罪條例,第10條第2項,10,A   1

警察法施行細則,第10條第6項,10,A   1

警察法,第9條第7項,9,A   1

民法,第272條,272,債,通則,多數債務人及債權人   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第37條第2項後段,37,總則,刑   1

刑法,第37條第2項,37,總則,刑   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第122條第2項,122,瀆職罪   1

刑法,第122條,122,瀆職罪   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第186條,186,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第175條,175,總則,證據,人證   1