高等法院  20191030
上訴 , 不服 第一審判決  |  
公司法第19條第1項,總則 | 證券交易法第171條第7項,罰則 | 證券交易法第第171條第1項第1款,罰則 | 證券交易法第171條第1項第1款,罰則 | 證券交易法第171條第1項,罰則 | 證券交易法第175條第1項,罰則 | 公司法第19條第2項,總則 | 證券交易法第171條,罰則 | 證券交易法第171條第3項,罰則 | 公司法第19條,總則
| 律師
主文
原判決關於甲OO,乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪刑及沒收(關於本罪)部分,均撤銷
甲OO共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪,共貳罪,分別處有期徒刑肆年,參年肆月,應執行有期徒刑伍年
自動繳交犯罪所得共計新台幣六十四萬二千三百元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,未扣案犯罪所得共計新台幣四百八十九萬二千六百六十元,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪,共貳罪,分別處有期徒刑參年陸月,參年貳月,應執行有期徒刑肆年捌月
未扣案犯罪所得共計新台幣四十萬元,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其餘上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪,共貳罪,分別處有期徒刑肆年,參年肆月,處有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑柒年貳月
自動繳交犯罪所得共計新台幣陸拾肆萬貳仟參佰元沒收之,未扣案犯罪所得共計新台幣伍佰參拾肆萬貳仟陸百陸拾元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪,共貳罪,分別處有期徒刑參年陸月,參年貳月,處有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑陸年
未扣案犯罪所得新台幣伍萬元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
(一)檢察官起訴意旨,雖漏列如附表一序號15所示之帳戶,下單買
賣V9第一權證之事實,然該帳戶下單買賣該權證,既有卷內如附
表一序號15「證據出處」欄所示之證據在卷可稽,且與被告等關於
該權證所犯共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券
罪部分,有實質上之一罪關係,本院自得併與審理
又檢察官起訴意旨亦漏列如附表一序號12、13、16所示之帳戶,下
單買賣兆豐UQ權證之事實,然該等帳戶下單買賣該權證,既有卷內
如附表一序號12、13、16「證據出處」欄所示之證據在卷可稽,且
與被告等關於該權證所犯共同犯證券交易第171條第1項第1款之高
買低賣證券罪部分,亦有實質上之一罪關係,本院亦得併與審理
,合予敘明
一、檢察官起訴意旨以:被告甲OO、乙OO自101年5、6月起,以未經
設立登記之「O特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧
公司」、「萬邦公司」等名義,以向不特定人撥打電話隨機招攬
之方式,O間販售未上市、櫃股票,而非法經營證券業務,嗣乙O
O以每股50元之價格,O間販售未上市、櫃之奇岩電子股份有限公司
(下稱奇岩公司)股票20仟股予O秉杰,並從中抽取20萬元之價差
利益,因認被告等均涉犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營
業罪嫌,及證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌
二、檢察官起訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌,無非以被告乙OO於調
查官問時,自陳伊有銷售奇岩公司股票予O秉杰等語(見A5卷第1
41頁反面),為其所憑之論據
二、被告甲OO上訴意旨以:關於本件犯行,伊並非主謀者,主謀者
為O源銘,O盈君、O又銘、乙OO均知道甲OO非老闆,故意供述不實
,被告既非主謀,請求從輕量刑云云
而被告甲OO於本院上訴程序中則先稱幕後之人為「O銘源」,稱資
金係從「O銘源」處來(見本院卷124頁),繼而稱幕後金主應為「
O源銘」而非「O銘源」,且該O源銘已經被移送臺灣臺北地方檢察
署偵訊(見本院卷第290號)云云,惟經本院電詢檢察署並無「O源
銘」之人遭偵辦中,有公務電話一紙在卷可參(見本院卷第294頁
)
故被告2人此部分之上訴均無理由,應予駁回
二、被告甲OO上訴意旨以:本件主導犯罪者非被告甲OO,而為O源銘
,故應從輕量刑
三、被告2人上訴理由雖無可採,惟本判決有上述違誤之處,自屬
無可維持,應予撤銷改判
判決節錄
原判決關於甲OO、乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第
一項第一款之高買低賣證券罪刑及沒收(關於本罪)部分,均撤
銷
甲OO共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證
券罪,共貳罪,分別處有期徒刑肆年、參年肆月,應執行有期徒
刑伍年
乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證
券罪,共貳罪,分別處有期徒刑參年陸月、參年貳月,應執行有
期徒刑肆年捌月
二、甲OO、乙OO均明知W9永豐(代號:705690)、大華XZ(代號:7058
41)、大華YD(代號:705966)、第一WB(代號:705699)、群益S2(代
號:705655)、V9第一(代號:711172)及兆豐UQ(代號:7119l0)等
7檔權證均為在財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心(下稱櫃買中
心)上櫃交易之有價證券,其於證券商營業處所買賣有價證券時
,不得有意圖抬高或壓低該等有價證券之交易價格,自行或以他
人名義,對該等有價證券,連續以高價買入或以低價賣出及意圖
造成該等有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義,連續委
託買賣或申報買賣而相對成交之行為,其等竟分別共同意圖抬高
、壓低前揭權證交易價格及造成各該權證交易活絡表象而相對成
交,各基於單一之集合犯意聯絡,分別於101年10月至同年11月間(
下稱分析期間一)及103年1月至同年6月間(下稱分析期間二),
利用權證發行單位總數有限,且深度價外之權證易以低價買進在
外流通單位進而掌控籌碼之特性,由甲OO指示乙OO及不知情之O盈
君、O又銘先以其等實質掌控如附表一所示之帳戶,大量買入欲炒
作之該檔深度價外權證,迨市場上發行流通之該檔權證大部分都
為其等買進後,因為發行券商庫存不足,發行權證之證券商無法
提供報價,其等再以手中持有之權證單位,以所掌控之帳戶間,
連續委託買賣而相對成交之方式,逐步抬高或壓低該權證價格,
並造成各該權證交易活絡之表象,同時再由甲OO指示乙OO、O盈君
、O又銘及其他不詳之業務人員,撥打電話向不特定之投資人推薦
各該權證,誘使投資人進場高價買入,俾利其等出脫各該權證牟
取不法利益,已嚴重扭曲市場之價格機能及交易秩序
惟按被告以外之人,於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者亦得為
證據
刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書,經
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中,均表示同
意作為證據而不予爭執,且本院審酌結果,認該證據資料製作時
之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,以之作為證據
應屬適當,依上開規定,認該等供述證據均具證據能力
又卷內之文書證據,亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情
況與不得作為證據之情形,本院審酌上開證據資料製作時之情況
,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據
應屬適當,是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定,所引用之卷
證所有證據,如下揭所示均有證據能力,合先敘明
一般代徵稅額繳款書影本(見原審卷(一)第73頁)、威騏公司公開
說明書影本(見原審卷(一)第74頁至第82頁)在卷可按,足認被告
等之自白確與事實相符,是被告等關於此部分之犯行並各獲有5萬
元犯罪所得等情,洵堪認定,均應依法論科
一所示之帳戶大量買入欲炒作之該檔深度價外權證,迨市場上發
行流通之該檔權證大部分都為其等買進後,因為發行券商庫存不
足,發行權證之證券商無法提供報價,其等再以手中持有之權證
單位,以如附表一所示之帳戶間,連續委託買賣而相對成交之方
式,逐步抬高或壓低前開各檔權證價格,並造成交易活絡之表象
,同時再由被告甲OO指示乙OO、O盈君、O又銘及其他不詳之業務人
員,撥打電話向不特定之投資人推薦各該權證,誘使投資人進場
高價買入,俾利其等出脫於低檔買入之籌碼,用以獲利等情,為
被告甲OO所不爭執(見原審卷(二)第32頁反面),核與被告乙OO於檢
察官訊問時以證人身分具結(見A5卷第146頁反面至第150頁)及原
審審理時經與被告甲OO分離審判程序而以證人身分具結(見原審
卷(二)第5頁反面)證述情節相符,且經證人O又銘於檢察官訊問(
見A4卷第90頁至第92頁反面)及原審審理時(見原審卷(一)第181頁
至第197頁反面)、O盈君於檢察官訊問(見A7卷第154頁至第157頁)
及原審審理時(見原審卷(一)第181頁至第197頁反面)、O祥鳴於檢
察官訊問(見A3卷第102頁至第107頁)及原審審理時(見原審卷(一
)第181頁至第197頁反面)、O進章於調查官訊問(見A3卷第20頁至第
25頁)及檢察官訊問時(見A3卷第46頁至第48頁反面)、O家齊於調
查官詢問(見A2卷第90頁至第93頁)及檢察官訊問時(見見A2卷第1
17頁至第118頁)、O垠璁於調查官詢問(見A2卷第71頁至第75頁反面
)及檢察官問時(見A2卷第87頁至第88頁反面)、O梓於調查官問
(見A2卷第48頁至第50頁反面)及檢察官訊問時(見A2卷第68頁至第
69頁)、O紹恩於調查官詢問(見A5卷第96頁至第99頁反面)及檢察
官訊問時(見A5卷第116頁至第118頁)、O惠玉於調查官詢問(見A
5卷第79頁至第82頁)及檢察官訊問時(見A5卷第114頁至第115頁反面
)、O瑞璿於調查官詢問(見A3卷第1頁至第5頁)及檢察官問(見
A3卷第17頁至第18頁)時陳述綦詳,復有永豐金證券股份有限公司
105年2月23日永豐金證法令遵循處(105)字第00015號函及所附W9永豐
權證基本資料及掛牌期間之相關數據資料(見A1卷第64頁至第70頁
)、凱基證券股份有限公司105年2月19日凱證字第1050000671號函及所
附大華XZ權證及大華YD權證發行條件及成交量價走勢圖、Delta數據
等資料、O詢函及說明書等資料(見A1卷第71頁至第81頁)、第一
證券股份有限公司105年3月25日第一金證法字第1051303005號函及所附
V9第
可知被告等對於前開權證,利用如附表一所示之帳戶,有連續以
高價買進、低價賣出,致影響價格向上之情形,亦有同時以高價
買入復以低價賣出,致影響價格同時向上及向下之情形,另有各
該帳戶彼此間以相同價格,既買入又賣出之方式互為買賣而相對
成交之情形,顯與一般理性投資人低買高賣、節省交易成本之習
慣不符,顯係有目的操縱各該權證價格及製造交易活絡之表象,
先以低價買入再推薦不特定投資人進場以高價買入,藉以出脫各
該權證而牟取不法利益,已嚴重扭曲市場之價格機能及交易秩序
(其等使用之帳戶、各該權證基本資料、買賣交易明細、價格影
響、相對成交彙總、犯罪所得計算,均詳如附表一、二、三、四
、五、六所示,又O秉杰買入、賣出V9第一權證交易明細詳如附表
七所示)
證人O祥鳴於偵訊時證稱:伊有在被告公司上班,幹部有甲OO和乙
OO,不清楚二人是什麼關係,平常聽乙OO的指示比較多,他會擺一
張紙讓伊打電話,通知客人說有哪幾支股票不錯,請客人去買,
並交代把有意願的客戶姓名和電話交給他,是乙OO介紹讓伊去上
班,公司通常就是甲OO及乙OO二人在,其他人O是打電話的
一、按未經設立登記,不得以公司名義經疑業務或為其他法律行
為,公司法第19條第1項定有明文
而證券交易法所指之證券業務,包括有價證券之承銷、自行買賣
、買賣之行紀、O間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等,
證券交易法第44條第1項及第15條分別規定甚明
查「O特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧公司」、
「萬邦公司」、「永亨國際股份有限公司」均未經設立登記,亦
未經主管機關即金管員會許可並發給許可執照准予經營證券業務
,則被告等以該等公司名義對外O間販售未上市、櫃公司股票,嗣
O間販售未上市、櫃之威騏公司股票予O秉杰,以此方式非法經營
證券業務,故核被告等就事實一所為,均係犯公司法第19條第2項
之非法以公司名義營業罪,及證券交易法第175條第1項之非法經營
證券業務罪
又被告等與O盈君、O又銘間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以
共同正犯論處
又被告等均係以一行為而觸犯上開二罪名,俱為想像競合犯,各
應依刑法第55條之規定,從一重之非法經營證券業務罪處
(一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律
有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項
定有明文
查被告等行為後,證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日公布
,於同年7月3日施行,將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場
某種有價證券之交易價格,自行或以他人名義,對該有價證券,
連續以高價買入或以低價賣出」,修正為:「意圖抬高或壓低集
中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以他人名義,對該
有價證券,連續以高價買入或以低價賣出,而有影響市場價格或
市場秩序之虞」,亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞
」
此部分修正已涉及構成要件之變更,自屬法律有變更之情形,經
比較後,以修正後之條文較有利於被告,依刑法第2條第1項但書規
定應適用之
(二)W9永豐權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自
行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入及以低價賣出
,而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項
、第1項第5款所規定,於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成
集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義
,連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定,俱應依證券交
易法第171條第1項第1款之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為,本以行為
人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格,及接續多
次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件,是被告等於分析期間一,均係基於單一
犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格,及為造成該權證交易
活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動,時間密接,犯罪構成
要件相同,並均係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,
依社會通念應認為無法強行分開,在刑法評價上,均應視為數個
舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪
又被告2人均係以一行為而違反證券交易法第155條第2項、第1項第
4款修正後規定及違反同法第155條第2項、第1項第5款規定,均為想
像競合犯,各應依刑法第55條之規定,應從一重論以情節較重之
違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款,並依證券交易法第171
條第1項第1款規定處斷
(三)大華XZ權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自
行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入及以低價賣出
,而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項
、第1項第5款所規定,於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成
集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義
,連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定,俱應依證券交
易法第171條第1項第1款之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為,本以行為
人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格,及接續多
次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件,是被告等於分析期間一,均係基於單一
犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格,及為造成該權證交易
活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動,時間密接,犯罪構成
要件相同,並均係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,
依社會通念應認為無法強行分開,在刑法評價上,均應視為數個
舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪
又被告2人均係以一行為而違反證券交易法第155條第2項、第1項第
4款修正後規定及違反同法第155條第2項、第1項第5款規定,均為想
像競合犯,各應依刑法第55條之規定,應從一重論以情節較重之
違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款,並依證券交易法第171
條第1項第1款規定處斷
(四)大華YD權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自
行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入及以低價賣出
,而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項
、第1項第5款所規定,於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成
集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義
,連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定,俱應依證券交
易法第171條第1項第1款之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為,本以行為
人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格,及接續多
次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件,是被告等於分析期間一,均係基於單一
犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格,及為造成該權證交易
活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動,時間密接,犯罪構成
要件相同,並均係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,
依社會通念應認為無法強行分開,在刑法評價上,均應視為數個
舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪
又被告2人均係以一行為而違反證券交易法第155條第2項、第1項第
4款修正後規定及違反同法第155條第2項、第1項第5款規定,均為想
像競合犯,各應依刑法第55條之規定,應從一重論以情節較重之
違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款,並依證券交易法第171
條第1項第1款規定處斷
(五)第一WB權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以
他人名義,對該有價證券,連續以高價買入,而有影響市場價格
或市場秩序之虞」之規定,俱應依證券交易法第171條第1項第1款
之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款所規定之行為,本以行為人須有接
續多次抬高某種有價證券之交易價格行為之存在,始符合該犯罪
之構成要件,是被告等於分析期間一,均係基於單一犯意而為各
次抬高該權證交易價格之舉動,時間密接,犯罪構成要件相同,
係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,依社會通念應認
為無法強行分開,在刑法評價上,應視為數個舉動之接續進行而
為接續犯之實質上一罪
(六)群益S2權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自
行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入及以低價賣出
,而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項
、第1項第5款所規定,於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成
集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義
,連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定,俱應依證券交
易法第171條第1項第1款之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為,本以行為
人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格,及接續多
次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件,是被告等於分析期間一,均係基於單一
犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格,及為造成該權證交易
活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動,時間密接,犯罪構成
要件相同,並均係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,
依社會通念應認為無法強行分開,在刑法評價上,均應視為數個
舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪
又被告2人均係以一行為而違反證券交易法第155條第2項、第1項第
4款修正後規定及違反同法第155條第2項、第1項第5款規定,均為想
像競合犯,各應依刑法第55條之規定,應從一重論以情節較重之
違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款,並依證券交易法第171
條第1項第1款規定處斷
(七)V9第一權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自
行或以他人名義,對該有價證券,連續以高價買入及以低價賣出
,而有影響市場價格或市場秩序之虞」及違反同法第155條第2項
、第1項第5款所規定,於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成
集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象,自行或以他人名義
,連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定,俱應依證券交
易法第171條第1項第1款之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為,本以行為
人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格,及接續多
次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件,是被告等於分析期間二,均係基於單一
犯意而為各次抬高、壓低該權證交易價格,及為造成該權證交易
活絡表象而為多次相對買賣該權證之舉動,時間密接,犯罪構成
要件相同,並均係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,
依社會通念應認為無法強行分開,在刑法評價上,均應視為數個
舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪
又被告2人均係以一行為而違反證券交易法第155條第2項、第1項第
4款修正後規定及違反同法第155條第2項、第1項第5款規定,均為想
像競合犯,各應依刑法第55條之規定,應從一重論以情節較重之
違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款,並依證券交易法第171
條第1項第1款規定處斷
(八)兆豐QU權證部分:核被告2人所為,均係違反證券交易法第155條
第2項、第1項第4款修正後所規定,於證券商營業處所買賣有價證
券「意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以
他人名義,對該有價證券,連續以高價買入,而有影響市場價格
或市場秩序之虞」之規定,俱應依證券交易法第171條第1項第1款
之規定處罰
且被告2人間,有犯意之聯絡及行為之分擔,均應以共同正犯論處
又證券交易法第155條第1項第4款所規定之行為,本以行為人須有接
續多次抬高某種有價證券之交易價格行為之存在,始符合該犯罪
之構成要件,是被告等於分析期間二,均係基於單一犯意而為各
次抬高該權證交易價格之舉動,時間密接,犯罪構成要件相同,
係侵害同一法益,其各舉動之獨立性極為薄弱,依社會通念應認
為無法強行分開,在刑法評價上,應視為數個舉動之接續進行而
為接續犯之實質上一罪
三、被告2人於分析期間一,分別所為5次共同犯證券交易法第171條
第1項第1款之高買低賣證券罪(即W9永豐權證、大華XZ權證、大華
YD權證、第一WB權證、群益S2權證部分),均係於同一時間內為之
,顯係以一行為而觸犯上開各罪名,為同種想像競合犯,均應依
刑法第55條之規定,從一重之情節較重之W9永豐權證部分所犯共
同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪之罪論處
被告2人分析期間二,分別所為2次共同犯證券交易法第171條第1項
第1款之高買低賣證券罪(即V9第一權證、兆豐UQ權證部分),其行
為之期間互有重疊,顯係以一行為而觸犯上開各罪名,為同種想
像競合犯,均應依刑法第55條之規定,從一重之情節較重之V9第
一權證部分所犯共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證
券罪之罪論處
被告等分別於分析期間一、二,各犯共同犯證券交易法第171條第
1項第1款之高買低賣證券罪,均犯意各別、行為互殊,各應與分論
併罰
(一)檢察官起訴意旨,雖漏列如附表一序號15所示之帳戶,下單買
賣V9第一權證之事實,然該帳戶下單買賣該權證,既有卷內如附
表一序號15「證據出處」欄所示之證據在卷可稽,且與被告等關於
該權證所犯共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券
罪部分,有實質上之一罪關係,本院自得併與審理
又檢察官起訴意旨亦漏列如附表一序號12、13、16所示之帳戶,下
單買賣兆豐UQ權證之事實,然該等帳戶下單買賣該權證,既有卷內
如附表一序號12、13、16「證據出處」欄所示之證據在卷可稽,且
與被告等關於該權證所犯共同犯證券交易第171條第1項第1款之高
買低賣證券罪部分,亦有實質上之一罪關係,本院亦得併與審理
,合予敘明
本院認檢察官上開補充理由書論及被告乙OO利用「永亨國際股份有
限公司」業務員「O超群」之名義,以總計1百萬元之價格,O間販
售未上市、櫃之威騏公司股票20仟股予O秉杰,並從中抽取20萬元
之價差利益,由甲OO、乙OO、O盈君、O又銘各分得5萬元之犯罪所得
之事實,業經認定如前,此部分因與被告等關於犯罪事實一部分
所犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪部分,有想像競
合犯之裁判上一罪關係,本院自得併予審理
又檢察官前揭補充理由書敘及被告乙OO推薦O秉杰買入V9第一權證部
分,為被告等所為關於該權證共同犯證券交易法第第171條第1項
第1款之高買低賣證券罪之結果,業經本院論述如前,本院亦得併
予審理
一、檢察官起訴意旨以:被告甲OO、乙OO自101年5、6月起,以未經
設立登記之「O特錸投顧公司」、「宇豐投顧公司」、「采昇投顧
公司」、「萬邦公司」等名義,以向不特定人撥打電話隨機招攬
之方式,O間販售未上市、櫃股票,而非法經營證券業務,嗣乙O
O以每股50元之價格,O間販售未上市、櫃之奇岩電子股份有限公司
(下稱奇岩公司)股票20仟股予O秉杰,並從中抽取20萬元之價差
利益,因認被告等均涉犯公司法第19條第2項之非法以公司名義營
業罪嫌,及證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌
二、檢察官起訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌,無非以被告乙OO於調
查官問時,自陳伊有銷售奇岩公司股票予O秉杰等語(見A5卷第1
41頁反面),為其所憑之論據
此外,檢察官復未提出其他補強證據,足證被告乙OO上開於調查官
詢問時之陳述,確與事實相符
揆諸前揭說明,難認被告等關於此部分,有何涉犯證券交易法第
175條第1項之非法經營證券業務罪之可言,尚難逕以該罪論處
然此部分如果成立犯罪,因與被告等關於事實一部分所犯公司法
第19條第2項之非法以公司名義營業罪部分,有想像競合犯之裁判
上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,併此敘明
一、原審就被告2人事實欄一所為,認事證明確,因之適用公司法
第19條、證券交易法第175條第1項,刑法第11條、第2條第1項前段、
第2項、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、
第3項等規定,並審酌被告等基於貪念,未經設立登記,由被告
甲OO指示被告乙OO及業務員O盈君、O又銘以公司名義O間販售未上市
、櫃公司股票,影響金融管理秩序,惟2人就此部分業已坦承犯行
,及審酌各自之犯後態度、動機、犯罪之情節,再參酌其等之智
識程度、年齡、家庭及工作狀況等一切情狀,分別量處有期徒刑
3月,並諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日
並就沒收部分諭知:被告甲OO、乙OO所為事實一部分之犯行,分別
因而取得5萬元犯罪所得,均應依刑法第38條之1第1項之規定,宣
告沒收之
被告乙OO此部分犯罪所得尚未扣案,故一併諭知全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二、被告甲OO上訴意旨以:關於本件犯行,伊並非主謀者,主謀者
為O源銘,O盈君、O又銘、乙OO均知道甲OO非老闆,故意供述不實
,被告既非主謀,請求從輕量刑云云
是此部分難認被告甲OO辯詞可採,自難以之作為從輕量刑之理由
又被告乙OO於本案另涉犯證券交易法罪責,刑度非輕,詳如後述,
不適宜給予緩刑,故此部分亦難認其上訴為有理由
故被告2人此部分之上訴均無理由,應予駁回
陸、撤銷原判決之理由原審就事實二部分認事證明確因予論罪科
刑,固非無見,惟查:
又事實二之分析期間一及分析期間二中間還有102年偵查中犯行,
故被告甲OO自101年至103年間主觀上係基於單一犯意,以多數舉動接
續進行,侵害同一法益,在時間、O間上有密切關係,應論以接
續犯,並論以一罪,原審論以兩罪,並非妥適
惟查,本件除被告甲OO、乙OO外並無證據可證有其他共犯「O源銘」
參與本案犯行(理由詳見上揭理由欄伍、三部分),或被告甲O
O將操作權證之獲利交與「O源銘」之相關事證
又被告乙OO並非單純受雇,實際上從事與被告甲OO相同之工作內容
(理由詳見上揭理由欄貳、五部分),均業如前述,是此部分上
訴理由俱無可採
又按所謂接續犯,係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之
時、地實行,而侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依
一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價
上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,
較為合理,始足當之
如主觀上雖基於一個概括犯意,客觀上有先後數行為,逐次實行
而具連續性,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在
時間差距上可以分開,在刑法評價上各具獨立性,亦即每次行為
皆可獨立成罪而構成同一之罪名者,於95年7月1日修正刑法施行前
,固應依連續犯之規定論以一罪,但修正後新法刪除連續犯之規
定後,自應予以一罪一罰,始符合法律修正之本旨
本件被告甲OO所為事實欄二之分析期間一及分析期間二間相隔年餘
,辯護人雖主張被告甲OO中間於102年尚有其他犯行偵查中,惟此
部分犯罪時間並不確定,尚待查證,即使構成,分析期間一係自
101年10月至11月,與分析期間二係於103年1月至6月亦難認其行為係
基於同一犯意,或於密接之時地為之,而依一般社會健全觀念顯
具有可資個別獨立評價之情形,不能認係包括一罪
此與即使為常習性之施用毒品犯行,於廢除連續犯後,隔週查獲
亦不論以接續犯,而論以數罪甚明,是此部分辯護人主張被告甲
OO犯行應論以一罪,並無足採
三、被告2人上訴理由雖無可採,惟本判決有上述違誤之處,自屬
無可維持,應予撤銷改判
而被告乙OO係經由被告甲OO之邀約而為犯行,復考量對於本件犯罪
之支配程度及獲利多寡,再參酌其等之智識程度、年齡、家庭及
工作狀況等一切情狀,分別量處如主文第2項、第3項所示之刑,
並審酌被告2人所為之2罪,罪質相同,而本罪之最低刑度即為3年
以上,若單純相加2罪刑度,而僅略為酌減,顯有重複評價被告2人
之惡性之虞,故基此分別定其應執行之刑如主文第2、3項所示,
以示懲儆
一、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布,其中第7項修正為
:「犯第1項至第3項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自
然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,
除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外,沒收之」
由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定
,依刑法第11條規定意旨,107年1月31日修正公布之證券交易法第1
71條第7項自應優先於現行刑法第38條之1第1項前段、第2項之適用
又為了避免雙重(沒收及求償)剝奪,刑法沒收新制採行求償優
先原則(修正後刑法第38條之1第5項),即個案若存在對犯罪所得
有求償權的犯罪被害人,應優先保障其求償權,其已實際取得合
法發還,該部分即不予沒收
又所謂「得請求損害賠償之人」係主張一般侵權行為損害賠償請
求權之「潛在被害人」,其請求權基礎及數額無法經由刑事偵查
、審理過程而獲得確認,須有執行名義方能於沒收裁判確定後,
向執行檢察官聲請給付(刑事訴訟法第473條第1項參照)
至於犯罪成立後,共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收,仍須本
於罪刑法定主義及罪責之原則,各按其實際利得數額負責,並非
須負連帶責任,況且已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各
共同正犯諭知連帶沒收之必要
各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡,事實審法院應視具體個案
之實際情形,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明程序釋明其
合理之依據而為認定
四、查:被告甲OO所為事實二部分之犯行,各該權證部分所獲得犯
罪所得數額,詳如附表六所示,不予扣除大華YD權證虧損部分,
經加總其犯罪所得共計5,934,960元
而扣除被告乙OO取得40萬元(詳如後述)部分,且此部分依現存卷
證資料,並無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情
形,其中5,534,960元應依證券交易法第171條第7項之規定,宣告沒收
之
惟其中被告甲OO已於原審審理時自動繳交犯罪所得共計642,300元(
此有原審107年3月28日107他罪得字第16號自行收納繳款收據、107年4
月10日107他罪得字第17號自行收納款項收據在卷可按,見原審卷(二
)第90頁至頁反面),此部分並無不能執行沒收之情形,爰無庸宣
告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
至其餘4,892,660元犯罪所得數額部分,既未扣案,爰依刑法第38條之
1第3項之規定,併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
,追徵其價額
),以後者計算則為5,934,960元之15%,為890,244元,本件採有利於
被告乙OO之認定為40萬元,應依證券交易法第171條第7項沒收
又此部分犯罪所得並未扣案,故爰依刑法第38條之1第3項之規定,
併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,判決如主文
名詞
供述證據 1 , 想像競合 10 , 接續犯 10 , 分論併罰 1 , 連續犯 2 , 集合犯 1 , 自白 1 , 共同正犯 10 , 補強證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

引用法條

證券交易法,第155條第2項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   27

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則   22

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   20

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   15

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   9

證券交易法,第175條第1項,175,罰則   4

證券交易法,第171條第7項,171,罰則   4

公司法,第19條第2項,19,總則   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

證券交易法,第171條,171,罰則   2

刑法,第3條,3,總則,法例   2

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

證券交易法,第第171條第1項第1款,171,罰則   1

證券交易法,第44條第1項,44,證券商,通則   1

證券交易法,第171條第3項,171,罰則   1

證券交易法,第171條第1項,171,罰則   1

證券交易法,第15條,15,總則   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項但書,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第473條第1項,473,執行   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

公司法,第19條第1項,19,總則   1

公司法,第19條,19,總則   1