高等法院  20191024
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO犯如附表編號1至74所示之罪,均累犯,各處如附表編號1至74所示之刑,應執行有期徒刑肆年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟零柒拾壹元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其他上訴駁回
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表所示之罪,處如附表所示之刑
應執行有期徒刑貳年
未扣案犯罪所得新臺幣柒仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
上訴人  :  乙O O , 甲O O
上訴理由
(6)準此,參酌被告甲OO自92年起即開始工作,經驗豐富,有其勞工
保險被保險人投保資料表(O細)在卷可考(原審卷六第29至30頁
),且其自承具有大學畢業之智識程度(本院卷二第87頁),觀其
當庭之表現,對話尚屬正常,且其對事物之理解、判斷亦無異於
常人之處,則被告甲OO遇有報酬較一般快遞工作高出約10倍之工
作,且不知僱用其之公司名稱、地址,領取薪資O式又迥異於一般
正常工作,另佐以其竟被要求不得待在欲置放包裹之置物櫃旁,
其對此亦無任何質疑或不解,以及「O先生」尚詢問其是否有意願
擔任賭博等涉及不法之「接錢」工作,凡此種種以觀,足徵被告
甲OO顯已預見其所為本件犯行恐將製造查緝斷點,而「O先生」亦
恐係從事詐欺等財產犯罪集團成員,此參以被告甲OO亦自承其曾
覺得「『O先生』口氣怪怪的」,並且曾向「O先生」詢問其事務
所之名稱、地址,但「O先生」均一直拖而不告知等語(原審卷六
第15頁、第16頁背面),且被告甲OO於其上訴狀亦載明其確已察覺
本案運送包裹之工作「不對勁」等語(本院卷一第195頁),即更
見其明
本件被告甲OO亦上訴指摘原審量刑過重云云(本院卷一第320頁)
(三)被告甲OO上訴雖否認犯行,而以前揭辯解指摘原判決不當,並
指摘原審量刑過重云云
是被告甲OO之上訴為無理由,應予駁回
至本件被告乙OO上訴指摘原審量刑過重云云,惟按刑之量定,為求
個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權,量刑輕重,屬為裁
判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任
為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量
科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,即不得單就量刑部
分遽指為不當或違法
是被告乙OO上訴指摘原審量刑過重云云,並非可取
惟被告乙OO上訴雖無理由,但原判決既有上揭未恰之處,已屬無可
維持,自仍應由本院予以撤銷改判
本案經檢察官盧奕勳提起公訴,經檢察官彭師佑追加起訴,被告
2人提起上訴後,由檢察官李豫雙到庭執行職務
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同
法第159條之5第1項亦定有明文
經查,本件判決所引用之被告乙OO、甲OO以外之人於審判外之陳述
,固均屬傳聞證據,惟被告2人就前揭審判外陳述均表示同意具有
證據能力(本院卷第322至336、344至357頁)
本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚查無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,爰逕依刑事訴
訟法第159條之5第1項規定,認前揭證據資料均例外有證據能力
衡諸常情,一般人在出於任意性而具有自由意志之情況下,倘非
確有其事,應不致供述對自己不利之情事,且稽以目前對於集團
性之詐欺犯罪查緝甚嚴,具有一般社會智識經驗之人均無不知從
事此等詐欺犯行罪刑非輕,若非確有參與本案詐欺之舉,鮮少有
無故坦承犯罪之情,以被告乙OO之智識程度及社會經驗,自無不知
之理,其既明知如此,猶在具任意性之情況下而為上開不利於己
之供詞,本乎刑事科學之經驗為判斷,堪認其所為供承應非子虛
此外,並有如附表編號1至74「證據資料」欄所示之各項證據在卷
為憑,足資補強被告乙OO所為自白之憑信性
2.綜上所述,足徵確有此部分三人以上共同詐欺取財之犯罪事實,
被告乙OO任意性之自白核與事實相符,自堪採信
二第88頁),然本院認定被告乙OO係以詐欺取財之不確定故意共同
與詐欺集團成員從事本案犯行,容任本件詐欺結果之發生,其固
然非如確定故意之行為人必然知悉所從事者確為詐欺犯行,但其
主觀上既已預見有此可能性,竟在為求報酬之情況下,仍執意參
與,終至結果之果真發生,此種在所不惜、不顧一切之僥倖心態
,依法仍屬故意之範疇,自不能以其辯以亦係受騙云云而解免其
詐欺犯行之成立,至多僅能以其係出於不確定故意,與確定故意
者在惡性程度上非無輕重之別,而作為量刑上之參酌,併此敘明
故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行
為,以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的,並因其主
觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責,故不以實際參與犯
罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要
且共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間
接之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院107年度台上字第4444號判決
意旨參照)
(3)被告甲OO於原審審理中供稱:「O先生」他們說在臺北開了一家
會計O事務所,我為他們送包裹,但我不知道那家會計O事務所的名
字及地址,在我的工作經驗中,除了新北市派報職業工會外,均
知公司的名字,薪水半個月或1個月發一次,用薪水袋發現金,
我有作過快遞,也知道快遞公司的名字等語(原審卷六第15頁背面
至第16頁背面),則被告甲OO既不知道上揭會計O事務所之名稱、
地址,亦不知「O先生」或該事務所相關人員之姓名,且使用LINE
通訊軟體指派工作,報酬則預放在置物櫃內(第3316號卷二第49、
114頁),均與被告甲OO前述工作經驗不符且明顯可疑
是從上開對話可知,「O先生」要求被告甲OO離開上揭置物櫃旁,
顯見該包裹遞件工作應屬非法之舉,方須遠離或避免滯留於該置
物櫃旁,以免遭人懷疑致事跡敗露,而被告甲OO對「O先生」之此
項要求,亦均未表質疑或不解,反係逕對「O先生」之該要求立即
回答「OK」,益徵被告甲OO對其所為恐涉及非法乙事應已有所預見
,方會與「O先生」有如此之應答,其理至為灼然
(5)另審究被告甲OO與「O先生」於104年8月12日之通訊監察譯文(第
3316號卷一第360頁),當天「O先生」與被告甲OO電話聯繫,先跟被
告甲OO談及包裹工作事宜,讚許被告甲OO工作認真,欲請被告甲O
O作每天都有的工作,並稱「因為我們公司還有作球版、六合彩,
人家錢收回來,你去接錢,再錢交給公司的,中間可以抽成,接
10萬就是1,000,20萬就是2,000,30萬是3,000」等語,則依照「O先生」
之語意,欲使被告甲OO改作「接錢」工作,且報酬顯較一般正常
工作豐厚甚多,並提及球版、六合彩等賭博不法情事,而所謂「
接錢」之目的,亦可想像係為製造金流斷點,避免遭到檢警查緝
,由此益徵「O先生」所從事之工作並非合法,被告甲OO對其所為
恐涉及不法情事,更無未予預見之理
(6)準此,參酌被告甲OO自92年起即開始工作,經驗豐富,有其勞工
保險被保險人投保資料表(O細)在卷可考(原審卷六第29至30頁
),且其自承具有大學畢業之智識程度(本院卷二第87頁),觀其
當庭之表現,對話尚屬正常,且其對事物之理解、判斷亦無異於
常人之處,則被告甲OO遇有報酬較一般快遞工作高出約10倍之工
作,且不知僱用其之公司名稱、地址,領取薪資O式又迥異於一般
正常工作,另佐以其竟被要求不得待在欲置放包裹之置物櫃旁,
其對此亦無任何質疑或不解,以及「O先生」尚詢問其是否有意願
擔任賭博等涉及不法之「接錢」工作,凡此種種以觀,足徵被告
甲OO顯已預見其所為本件犯行恐將製造查緝斷點,而「O先生」亦
恐係從事詐欺等財產犯罪集團成員,此參以被告甲OO亦自承其曾
覺得「『O先生』口氣怪怪的」,並且曾向「O先生」詢問其事務
所之名稱、地址,但「O先生」均一直拖而不告知等語(原審卷六
第15頁、第16頁背面),且被告甲OO於其上訴狀亦載明其確已察覺
本案運送包裹之工作「不對勁」等語(本院卷一第195頁),即更
見其明
足見被告甲OO主觀上確有參與詐欺取財之不確定故意,至為明瞭
(8)綜上所述,詐欺集團向來在犯罪分工上極為精細,本件各該犯
行之參與者,除從事帳戶包裹運送工作之被告甲OO外,復有在後台
指揮從事犯行之「O先生」等人,另亦有負責實際著手從事詐騙
之人及收取詐騙款項之車手等成員,方能遂行各該詐欺取財犯行
而牟取不法利益,渠等間固未必與其他成員有所認識或清楚知悉
他人所分擔之犯罪分工內容,然此一間接聯絡犯罪之態樣,正係
具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式,參與犯罪者透過相互
利用彼此之犯罪角色分工,而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪
牟利,自無礙共同正犯之成立
從而,堪認被告甲OO主觀上既已預見從事本案犯行者至少為3人以
上,則對彼此間恐係透過分工合作、互相支援以完成各該詐欺取
財犯行,亦容有預見甚明,則被告甲OO在此共同犯意聯絡下,猶容
任彼此相互支援及分工合作,終至各該犯罪結果之發生,自應就
所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責,而應論以共同正犯,其理
應屬灼然
(2)惟查,被告甲OO確有基於詐欺取財之不確定故意而參與本案犯行
,業經本院參酌被告甲OO之供述及上揭各項事證,經逐一剖析,
互核比對結果,始據以認定
此應屬一般人基於日常生活經驗所可輕易得知,被告甲OO既具有相
當智識程度及社會經驗,對此自無不知之理,則其徒以因相信聯
合報始會受騙云云,亦顯非可採
4.調查證據與否之說明按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之
證據,係指與待證事實有重要關係,在客觀上顯有調查必要性之
證據而言,故其範圍並非漫無限制,必其證據與判斷待證事實之
有無,具有關聯性,得據以推翻原判決所確認之事實,而為不同
之認定,若所證明之事項已臻明瞭,自均欠缺調查之必要性,原
審未為無益之調查,無違法之可言(最高法院107年度台上字第1
331號判決意旨參照)
(一)核被告乙OO所為如附表編號1至74所示之犯行,均係犯刑法第33
9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(共74罪)
被告甲OO所為如附表編號67至73、75至86所示之犯行,亦均係犯刑法
第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(共19罪)
(二)被告乙OO與被告甲OO、O昱辰、「O先生」(以上3人僅就附表編
號67至73所示部分,與被告乙OO具有犯意聯絡及行為分擔)、「強
哥」等詐欺集團成員間,就被告乙OO所示上揭犯行,有犯意聯絡及
行為分擔,俱為共同正犯
另被告甲OO與被告乙OO、「強哥」(以上2人僅就附表編號67至73所
示部分,與被告甲OO具有犯意聯絡及行為分擔)、O昱辰、「O先生
」等詐欺集團成員間,就被告甲OO所示上揭犯行,有犯意聯絡及
行為分擔,亦俱為共同正犯
(三)被告乙OO、甲OO所犯前揭各罪,犯意各別,行為互殊,應予分
論併罰
(四)刑之加重按累犯加重,係立法對再犯者科以較重之刑罰,參照
司法院釋字第775號O釋文及O釋理由,認為累犯加重本刑部分,並
不生違反憲法一行為不二罰原則之問題
然為避免罪刑不相當之情形,法院應斟酌個案情形,裁量是否依
該規定加重最低本刑(最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參
照)
嗣經入監執行後,於101年9月20日假釋出監,並於104年2月11日假釋
期滿未經撤銷而以執行完畢論,此有本院被告前案紀錄表在卷可
按,其受有期徒刑執行完畢,於5年以內故意再犯本件最重本刑為
有期徒刑之罪,均為累犯
本院審酌被告乙OO為本案犯行前,甫經上揭前案假釋期滿執行完畢
,且上揭前案所犯亦為財產犯罪,其未能記取教訓,於上開徒刑
執行完畢未久,猶無視法律嚴厲禁制,再為本件罪質非輕之加重
詐欺犯行,足徵被告乙OO並未真正悛悔改過,刑罰反應力確屬薄
弱,兼衡其於本案所犯情節,亦具相當惡性
有鑒於此,酌量加重被告乙OO之刑,延長矯正期間,將有助其再社
會化,亦符合憲法罪刑相當原則之要求,自應依刑法第47條第1項
規定,加重其刑
三、上訴駁回之理由
(一)原審經詳細調查後,基於相同認定,以被告甲OO犯三人以上共
同詐欺取財罪之事證明確,因而適用刑法第28條、第339條之4第1項
第2款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項之規定,審酌被
告甲OO正值青壯,不思以正當途徑獲取財物,竟為貪圖高額利益,
無視「O先生」在與其對話中所透露諸多涉及不法之情事,為詐
欺集團擔任收簿手而共同參與詐騙犯行,侵害被害人之財產法益
,破壞社會秩序,所為非是
且說明:被告甲OO行為後,刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1
沒收規定,並自105年7月1日施行
又依刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」,故刑法雖就沒收部分有所修正,自應適用修
正後刑法沒收之相關規定
本件被告甲OO於檢察官偵查中自承每取得1件包裹,可取得1,000元之
報酬,而依其與「O先生」之LINE軟體對話紀錄中,其於104年8月1
3日取得3件、同年月14日、同年月15日分別取得2件,則被告甲OO於
本案之犯罪所得分別為3,000元、2,000元、2,000元,此部分即應予以
沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
等旨
即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察,苟係以行為人之責
任為基礎,並已斟酌刑法第57條各款所列情狀,基於刑罰目的性之
考量、刑事政策之取向,以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為
之觀察,倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神,客觀上亦不生
量刑畸重之裁量權濫用,自不得任意指摘為違法(最高法院106年
度台上字第1930號判決意旨參照)
惟本院審酌原審就被告甲OO之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎,業
據原審具體說明如上,顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量
定,係以行為人責任為基礎,兼顧被告甲OO有利與不利之科刑資
料,既未逾越法定範圍,亦無違背公平正義之精神,客觀上不生
量刑畸重或有所失入之裁量權濫用,核與罪刑相當原則無悖
況被告甲OO所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定最低本刑為有期徒
刑1年,則原審就其所犯各罪均僅量處有期徒刑1年1月,已俱係從
輕量刑,且就其所犯高達19罪之應執行刑亦僅酌定有期徒刑2年,
已給予被告甲OO適度、寬厚之刑罰折扣,縱仍與被告甲OO主觀上
之期待有所落差,仍難遽指原審量刑有何不當或違法,是其執此
上訴,自非可採
(三)被告甲OO上訴雖否認犯行,而以前揭辯解指摘原判決不當,並
指摘原審量刑過重云云
是被告甲OO之上訴為無理由,應予駁回
惟查:(1)原判決雖已敘明被告乙OO之上揭前案紀錄,然並未進一步
說明被告乙OO是否構成刑法第47條第1項所規定之累犯,且是否依
累犯規定加重其最低本刑,於法自有未合
至本件被告乙OO上訴指摘原審量刑過重云云,惟按刑之量定,為求
個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權,量刑輕重,屬為裁
判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任
為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量
科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,即不得單就量刑部
分遽指為不當或違法
原判決就被告乙OO科刑部分之量刑基礎,已具體說明係審酌被告乙
OO正值青壯,不思以正當途徑獲取財物,雖預見「強哥」恐係詐
欺集團成員,倘依其指示提領款項,恐因此遂行詐欺取財犯行,
而使他人因此受騙致發生財產法益受損之結果,竟為求賺取上開
報酬而仍不違背其本意,擔任提款車手而共同參與詐騙犯行,侵
害被害人等之財產法益,嚴重破壞社會秩序,惡性非輕
兼衡被告乙OO坦承之犯後態度,且已與到庭如附表編號9、22、23、
27、34、40、41、46、49、50、63、72所示之被害人達成和解,製有和
解筆錄存卷供參(原審卷五第47至48頁),以及其高中肄業之智識
程度、勉持之家庭生活狀況,暨其犯罪之目的、動機、手段、情
節、參與詐欺集團期間及不法獲利等一切情狀,顯已斟酌刑法第
57條各款事由而為刑之量定,係以行為人責任為基礎,並未逾越
法定刑度,亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情事,核
與罪刑相當原則無悖
縱與被告乙OO主觀上之期待仍有所落差,亦難指原審量刑有何不當
或違法
惟被告乙OO上訴雖無理由,但原判決既有上揭未恰之處,已屬無可
維持,自仍應由本院予以撤銷改判
(二)自為科刑之說明本院以行為人之責任為基礎,審酌被告乙OO正
值青壯,本應依循正軌獲取所需,詎其不思此為,竟參與詐欺集
團,而以本件加重詐欺手法向各該被害人詐騙金額,致各該被害
人受有如附表編號1至74所示之財產損害,亦紊亂社會正常交易秩
序,被告乙OO所為自應分別受有相當程度之刑事非難
另考量被告乙OO於犯後已能坦承犯行,正視己非,並已與部分被害
人達成和解,足見被告乙OO尚知盡力彌補其所造成之損害,兼衡
其犯罪之動機、目的、手法、參與犯罪集團之期間長短、所得報
酬暨擔任詐欺集團車手之角色分配、國中肄業之智識程度、從事
菜市場工作、未婚及無子女之生活狀況(以上見本院卷二第87頁
)等一切情狀,酌情分別量處如主文欄第2項所示之刑,並定其應
執行之刑
而同於該日修正施行之刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身
自由之保安處分適用裁判時之法律」,此乃係關於沒收適用之準
據法,其本身無關行為可罰性要件之變更,故於105年7月1日前揭
法律修正施行後,如有涉及沒收適用之問題,即應逕依修正後刑
法第2條第2項規定,直接依裁判時之法律,自毋庸比較新舊法
另就附表編號9、22、23、27、34、40、41、46、49、50、72所示部分,
因於原審審理中達成和解,為避免過量之執行扣押或追徵而對被
告乙OO造成過苛之風險,依刑法第38條之2第2項規定,亦不列入提
領金額之計算而不予宣告沒收外,附表編號1至74其餘各編號所示
加總後之提領總額經核為285萬3,528元,則被告乙OO於本案應予沒收
之犯罪所得計為5萬7,071元(計算式:2,853,528×0.02=57,071,小數
點以下四捨五入),爰依刑法第38條之1第1項前段規定,均宣告
沒收,且因該等金額並未扣案,應復依刑法第38條之1第3項規定,
併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2
款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項,刑法
施行法第1條之1第1項,判決如主文
本案經檢察官盧奕勳提起公訴,經檢察官彭師佑追加起訴,被告
2人提起上訴後,由檢察官李豫雙到庭執行職務
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院107年度台上字第4444號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照
名詞
假釋 2 , 追加起訴 1 , 傳聞證據 1 , 自白 2 , 不確定故意 3 , 共同正犯 7 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   4

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

刑法,第57條第2項,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1