高等法院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第231條第1項前段,妨害風化罪 | 刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第234條第1項前段,妨害風化罪
| 律師
主文
原判決撤銷
乙OO共同犯圖利O留猥褻罪,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑貳年
丙OO共同犯圖利O留猥褻罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO共同犯圖利O留猥褻罪,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑貳年
丁OO犯公然猥褻罪,處拘役貳拾日,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑貳年
原審判決
原審主文
甲OO,乙OO,丙OO,丁OO均無罪
上訴人  :  檢察官 , 丙O O , 甲O O , 丁O O
上訴理由
檢察官上訴以此指摘原判決不當,自有理由,應由本院將原判決
撤銷改判
本案經檢察官楊朝森提起公訴,檢察官李承陶提起上訴,檢察官
曾鳳鈴到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
被告甲OO、乙OO及丙OO(化名淇經理)等3人共同基於意圖使女子與
他人為猥褻之行為而媒介、O留以營利之犯意聯絡,僱用被告丁O
O等人為坐檯小姐,在店內以脫衣陪酒足以挑起性慾之猥褻行為與
男客飲酒作樂,其消費方式為每2小時收取包廂費新臺幣(下同)
300元,而有關桌面費及酒錢部分則另計,坐檯小姐無底薪,以坐
檯費(1節2小時800元)及小費為其收入
(一)按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據
被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查
該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由
意志,指出證明之方法
刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文
此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」,如
被告之陳述非屬自白之性質,而僅係不利,或甚至有利於被告之
陳述,如檢察官提出作為證據,基於相同意旨,仍應受前述證據
能力之限制
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(指刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證
據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者
,亦得為證據
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
至非屬供述證據之其他O書證據或物證,基於刑事訴訟法第159條係
兼採直接審理原則及傳聞法則(立法理由參見),而「同意性法
則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則,是類推上述同意
性法則之意旨,當事人既不爭執,本院又認具證據能力不致侵害
當事人權利,而具相當性者,同具證據能力
(二)查被告及辯護人對於檢察官所提出之證人O喬芸、證人O瓊儀
、證人O筱娟、證人O名傑、證人O晏傳於審判外之陳述,及其他O
書證據,均不爭執證據能力,本院亦查無證據證明該等證據有不
法取得之情事,致影響真實性,是該等審判外筆錄及O書具相當之
可信性,依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定,
被告以外之人於審判外之陳述,及其他O書均具證據能力
一、按被告(或共犯)之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,
仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法
第156條第2項就此定有明文
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據
之存在,藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值
,質言之,本條項乃對於自由心證原則之限制,關於自白之證明
力,採取證據法定原則,使自白僅具有一半之證明力,尚須另有
其他補強證據以補足自白之證明力
而所謂補強證據,最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋:「指
除該自白本身以外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當
程度真實性之證據而言
雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自
白之相互利用,而足以使犯罪事實獲得確信者,始足當之」
司法院大法官議決釋字第582號O釋文後段,對於本條項所謂「其他
必要之證據」,著有闡釋,足為刑事審判上操作「自白」與「補
強證據」時之參考標準,茲節錄引述如下:「刑事審判基於憲法
正當法律程序原則,對於犯罪事實之認定,採證據裁判及自白任
意性等原則
為避免過分偏重自白,有害於真實發見及人權保障,並規定被告
之自白,不得作為有罪判決之唯
基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定,所謂『其他
必要之證據』,自亦須具備證據能力,經合法調查,且就其證明
力之程度,非謂自白為主要證據,其證明力當然較為強大,其他
必要之證據為次要或補充性之證據,證明力當然較為薄弱,而應
依其他必要證據之質量,與自白相互印證,綜合判斷,足以確信
自白犯罪事實之真實性,始足當之」
另被告甲OO、乙OO、丙OO一再告知員工不得有任何脫衣陪酒的行為
,案發時亦不在場,事後更因此解僱被告丁OO,且在場的其他員工
均無脫衣的情況,足徵被告甲OO、乙OO、丙OO對於被告丁OO私下脫
衣陪酒的行為均不知情,亦無營利意圖,湘蓁KTV酒店不會因此抽
成獲利,與被告丁OO之脫衣行為無對價關係等語
同日22時43分許,被告丁OO向身旁原與其把玩吹牛遊戲之證人O晏傳
稱:我們不要再喝了,你酒量不好,我也不好,我們輸的脫一件
等語,隨後被告丁OO即有脫衣行為,而在場之其餘3名坐檯小姐則
無脫衣陪酒之行徑
因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪故意之人萌生
犯意而實行犯罪行為,再蒐集犯罪證據,予以逮捕偵辦,手段顯
然違反憲法對於基本人權之保障,且已逾越偵查犯罪之必要程度
,對於公共利益之維護並無意義,因此所取得之證據資料,應不
具有證據能力
此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於
基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性,故依「釣魚
」方式所蒐集之證據資料,非無證據能力(最高法院98年度台上字
第7699號判決意旨參照)
(二)就被告丁OO為上述脫衣陪酒行為之經過,業據證人O晏傳於
偵訊及原審審理中迭證稱(略以):在包廂內喝酒時,被告丁OO說
她喝不下,跟我提議要玩吹牛遊戲,輸的脫一件衣服,後來丁O
O輸了,就把其原本穿連身O紗裙的細肩帶拉下來放在大腿上肚臍的
部位,內衣跟O紗是連在一起的,內衣的頂端在肚臍的位置,過
程中丁OO是用手靠在桌上遮著、或雙手拿著杯子在胸前,但手與乳
房之間是有空隙的,所以我坐在丁OO旁邊可以看到她的乳頭及整
個乳房,丁OO是有用一隻手玩遊戲、另一隻手去擋的時候,但不
是每次玩遊戲都這樣,如果丁OO在玩遊戲或是喝酒、抽菸時,她的
雙手就打開很自然沒有遮掩別人看到她乳頭的視線,警員O榮福
是有換小費,但只在少爺換毛巾及清桌面時發給少爺,我沒有因
為被告丁OO脫衣服這件事情給她任何好處,也沒有說玩吹牛遊戲可
以取得多少小費等語明確(參見偵卷第134至137頁、訴卷三第2至
10頁),核與證人O名傑於偵訊及原院審理中證稱(略以):丁OO和
O晏傳當時在玩骰子玩吹牛,說輸的脫
是被告丁OO此等行為,客觀上與O純展現人體美感、哺乳或為社會
訴求之目的而裸露女子胸部之情形迥異,且可與性器官、性行為
或性文化等內容聯結,並引起普通一般人羞恥感而侵害性的道德
感情,有礙社會風化,屬刑法上所稱猥褻之行為(司法院大法官
釋字第617號O釋參見)
司法院院字第2033號著有O釋
司法院大法官釋字第145號O釋進而補充O釋稱:本院院字第2033號O釋
所謂多數人,係包括特定之多數人在內,至其人數應視立法意旨
及實際情形已否達於公然之程度而定等語
刑法第234條的公然猥褻罪,以意圖供人觀覽為前提,本罪保護的
是所謂社會善良風俗,自不以不特定多數人,即使是「特定多數
人」得以共見共聞,即足成立「公然」之要件
從而,被告丁OO本意圖藉供O晏傳觀覽的行為以賺取小費,而過程
中因包廂內不大,其他司法警察及陪酒小姐均看到被告丁OO裸露乳
房,足認是意圖供人觀覽而為該脫衣行為,且有使在包廂之特定
多數人觀覽之意
且查被告丁OO、O瓊儀、O筱娟、O喬芸等人於店內任職時並無底薪,
客人給的小費是由小姐自行收取等情,業據被告丁OO及O瓊儀、O
筱娟、O喬芸於警詢時供述在案,復依卷附現場包廂照片,可知包
廂內除沙發、桌子及一般KTV歌唱設備外,別無其他特別之硬體設
備,顯見則店內小姐所提供之服務本身,即為湘蓁KTV酒店招徠顧
客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之最大賣點,倘若店內小
姐提供之服務若只有陪唱歌、喝酒及聊天,又如何能吸引客人入
內消費?在被告丁OO並無底薪之情況下,勢必需渾身解數討取客
人歡心,包括脫去上衣、內衣,露出胸部之猥褻行為,藉以賺取
客人小費甚明,且為被告丙OO、乙OO、甲OO所可知悉
一、按刑法231條之立法目的,係鑑於妨害風化犯罪樣態多元化,
應召站主持人、掮客、保鑣、載送司機等媒介嫖客與賣淫者在非
特定場合為性交或為猥褻之行為,造成色情氾濫,社會風氣敗壞
,加上色情行業利潤豐厚,以詐術使人行之者亦所在多有,故增
列媒介及施用詐術行為之處罰,其處罰對象為引誘、O留或媒介之
人,犯罪構成要件以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交
或猥褻行為之犯意,客觀上有引誘、O留或媒介之行為為已足,屬
於形式犯,行為人只要以營利為目的,有使男女與他人為性交或
猥褻行為意圖,而著手引誘、O留或媒介行為之實施,即構成犯
罪,至該男女初有無與他人為性交或猥褻行為之意思,是否果與
該他人為性交或猥褻行為,均非所問,且因其犯罪為即時完成,
無待任何具體有形結果發生,性質上與未遂犯並不相容,自無犯
罪未遂可言
二、核被告乙OO、丙OO及甲OO所為,均係犯刑法第28條、第231條第1
項之意圖使女子與他人為猥褻行為,而O留以營利罪之共同正犯
行為人引誘、媒介於前,復加以O留在後,其引誘、媒介之低度行
為,應為O留之高度行為所吸收
被告丁OO所為係犯刑法第234條第1項前段之公然猥褻罪
又按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之
特徵,立法時乃予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,學
理上稱為「集合犯」,凡職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行
為,均屬之,是故,如行為人係基於概括犯意,在密切接近之一
定時、地,多次反覆實行相同之犯罪行為,倘依社會通念,於客
觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,
即應僅成立一罪
妨害風化罪之媒介猥褻以營利之行為,是以營業牟利為其基本行
為態樣,本質上即具有反覆為相同行為之業務性質,除有證據證
明行為人係另行起意之獨立犯行,否則原則上於刑法評價上自應
僅成立一個集合犯,而包括的論以一罪
被告乙OO、丙OO及甲OO,反覆、密接、多次媒介並O留女子與不特定
男客從事猥褻行為,本質上乃具有反覆、延續之特質,於刑法評
價上,應認係集合多數犯罪行為而成立一罪,併此敘明
(二)惟自「行為刑法」角度觀之,犯罪是對於行為人的「犯罪
行為」懲罰並預防再犯,刑法第1條即表彰這樣的概念,而於量刑
時,行為人的人格固然可以是間接的參考因素,經由行為動機、
行為手段、罪責程度等(亦即刑法第57條的量刑因素)裁量具體
刑罰,過往主要根據行為人的人格,而非根據其具體犯罪行為來
量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念,在現代法治國家早應被
淘汰
例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰
的基礎,但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前,5年內所接受
的刑罰執行,強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素,而且是
強制加重刑罰,甚至可以加重法定刑到2分之1,這就是「行為人刑
法」,而非「行為刑法」的立法,並且當併用刑法第47條及57條
第5款時,不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮,在這次的犯罪重
覆將以前已經受到懲罰完畢的行為,再次評價並加重其刑,更是
可能違反一事不再理或一罪不二罰原則
然而,108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號O釋僅從是否違反憲
法一行為不
二罰原則的角度,認為累犯制度並未違憲,而謂:刑法第47條「法
律文義及立法理由觀之,立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完
畢或一部之執行而赦免後,5年內又故意違犯後罪,因累犯者之
主觀惡性較重,故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一
是系爭規定─(指刑法第47條)所加重處罰者,係後罪行為,而非
前罪行為,自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」(O
釋理由書參見)
殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證,惟至少大法官認為
累犯所定一律加重最低本刑的規定,不符罪刑相當原則,而牴觸
比例原則:「其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反
應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所
定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之
個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8
條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法
第23條比例原則
是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果,
司法院大法官釋字第775號O釋公布後,即使尚未修法,司法實務即
應O釋為「得」加重,亦即應視行為人前罪與後罪的關係,以個案
認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱(累犯制度的立法
理由)」之情,始得加重其刑
本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收
矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1項及第3項規定參照)
,但因累犯加重最低本刑之結果,法院仍須宣告7月以上有期徒
刑,致不得易科罰金或易服社會勞動」,自不能理解為僅有在此
種事例始有「得」加重與否的適用,亦屬當然
足認其對刑罰反應力的薄弱,從而,本院認被告丙OO仍應依刑法第
47條第1項規定,加重其刑
一、原審認被告丁OO雖有猥褻行為,但無從認定其有欲供不特定人
或多數人共見共聞、觀覽其猥褻行為之故意及意圖
惟查被告等有檢察官所訴犯行,業經本院認定如前,原審疏未詳
予論述前述各項事證,而為被告4人無罪之諭知,自有違誤
檢察官上訴以此指摘原判決不當,自有理由,應由本院將原判決
撤銷改判
二、爰審酌被告乙OO、甲OO、丙OO共同圖利O留猥褻犯行,被告丁OO
意圖供人觀覽而為該脫衣之猥褻行為,均對社會善良風俗致生危
害,兼衡被告乙OO無前科、高職學歷,目前沒有工作,現在靠打零
工維生、其自陳家庭經濟狀況不好,所住之屋是家裡的、有結婚
,有小孩,一個3歲,一個5歲,太太沒有上班,有其他兄弟姊妹
可以幫忙扶養長輩及犯罪後之態度等一切情狀
被告甲OO無前科、專科學歷,目前作服飾業、其自陳家庭經濟狀況
不好,所住之屋是母親的、離婚,有一個小孩12歲,由其監護、
犯罪後之態度等一切情狀
被告丙OO為二度犯本罪之前科素行、國中畢業,目前在園藝打工、
其自陳家庭經濟狀況不好,所住之屋是租賃的、離婚,有一個小
孩讀大學,由其監護,另一個小孩大學畢業及犯罪後之態度等一
切情狀
三、查被告乙OO、甲OO、丁OO3人於本案行為前,未曾受有期徒刑以
上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表在卷可查,其等經偵查、審
理及刑之宣告後,當能知所警惕而無再犯之虞,參以被告等所為
均為取悅成年人之娛樂,只要未涉及未成年人,本屬成年人間的
性自主自由,甚且工作權之行為,被告丙OO則形式上不符緩刑之
前提要件,本院以為執行本案刑罰,尚無絕對之必要,是本案無
論自一般或特別預防之刑罰考量目的,認對被告乙OO、甲OO、丁OO
3人所宣告之刑均以暫不執行為適當,爰併予宣告緩刑2年,其等經
此次刑之宣告後,能學得教訓,謹慎行事
本院以為,除涉及強制行為或為保護兒童及未成年人之權益考量
(如刑法第231條之1、第232條及第233條)外,成年人基於其「性自
主權」所為之工作選擇,即使以性交或猥褻為交易手段之工作,
亦係其個人生活方式及求取生存的選擇自由,不論是否犧牲其自
身利益,祇要未製造其他O益之侵害,國家實無以刑罰手段介入之
理由,尤有甚者,國家動輒以刑罰化或甚至重刑化來思考並解決
社會上的難題,不僅無法有效達到O制目的,於事無補,並且很
難通過憲法比例原則之檢驗(本案被告等不考慮聲請釋憲)
畢竟刑罰功能的極限,就是刑罰的極限!據上論斷,應依刑事訴
訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,刑法第231條第
1項前段、第28條、刑法第234條第1項前段、第41條第1項前段、第
47條第1項、刑法第74條第1項第1款,刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
司法院大法官議決釋字第582號解釋
最高法院98年度台上字第7699號判決意旨參照
司法院大法官釋字第617號解釋參見
司法院院字第2033號著有解釋
司法院大法官釋字第145號解釋進而補充解釋稱:本院院字第2033號解釋
司法院釋字第775號解釋
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
共同正犯 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 集合犯 2 , 自白 11 , 供述證據 1 , 補強證據 4 , 教唆犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第234條第1項前段,234,妨害風化罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第47條,47,總則,累犯   4

刑法,第57條第5項,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第234條第1項前段,234,妨害風化罪   2

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第3項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第234條,234,妨害風化罪   1

刑法,第233條,233,妨害風化罪   1

刑法,第232條,232,妨害風化罪   1

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪   1

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪   1

刑法,第231條之1,231-1,妨害風化罪   1

刑法,第231條,231,妨害風化罪   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第3項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1