高等法院  20191025
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪
主文
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO以網際網路,對公眾散布而犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱:被告自始均坦承不諱,
原審量刑過重,違反比例原則云云
職是,被告上訴意旨所指情節,自非足取
三、據此,被告前揭上訴意旨固無理由
判決節錄
原判決撤銷
壹、證據能力之認定部分:按刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在
於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意
或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,
如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據
,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院
自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立
場
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決
議參照)
經查,本件以下所引用之供述或非供述證據,因檢察官及被告甲
OO對各該證據方法之證據能力,迄至言詞辯論終結前均未聲明異議
(見本院卷第65至68頁),而本院審酌上開供述或非供述等證據
資料製作時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以
之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,本院認前揭證據資料有證
據能力,合先敘明
本院卷第70頁),且經證人陳沅鈜於警詢時證述在卷(見偵查卷第
10至12頁),此外,復有告訴人提出之繳費證明、綠界科技股份
有限公司108年1月3日付管外字第108010307號函暨所附陳沅鈜之會員資
料與交易明細、告訴人與被告之臉書對話擷圖各1份附卷可稽(
見偵查卷第16頁、第17至19頁、第29至34頁),是認被告上開任意性
自白,核與事實相符,堪以採取
一、核被告所為,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
二、公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重
詐欺取財罪嫌云云
然按,刑法第339條之4第1項第3款規定:「犯第三百三十九條詐欺
罪而有下列情形之一者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科
一百萬元以下罰金:……三、以廣播電視、電子通訊、網際網路
或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之
」其立法理由略以:「近年來詐欺案件頻傳,且趨於集團化、組
織化,甚至結合網路、電信、通訊科技,每每造成廣大民眾受騙
,此與傳統犯罪型態有別,若僅論以第三百三十九條詐欺罪責,
實無法充分評價行為人之惡性
參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立
法例,均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定,爰增訂本
條加重詐欺罪,……第一項各款加重事由……(三)考量現今以
電信、網路等傳播方式,同時或長期對社會不特定多數之公眾發
送訊息施以詐術,往往造成廣大民眾受騙,此一不特定、多數性
詐欺行為類型,其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴
重,有加重處罰之必要,爰定為第三款之加重處罰事由
倘係行為人見貼文有機可乘,進而與被害人私訊聯繫,施用詐術
,則僅該當普通詐欺罪,尚與其所為是否該當刑法第339條之4第1項
第3款罪名之構成要件無涉
而據前述,本件被告僅得以刑法第339條第1項之罪名相繩,檢察官
認被告應論以刑法之加重詐欺罪嫌,尚有誤會,然本於基本事實
同一性,且本院已告知相關罪名(見本院卷第65頁),無礙被告
防禦權,爰依法變更起訴法條
惟查,被告雖係利用網際網路登入臉書社群網站犯罪,然係因見
告訴人O貼欲購買O宥嘉演唱會門票之訊息後,始由被告對告訴人私
訊進而施用詐術,並非同時或長期對社會不特定多數之公眾發送
訊息施以詐術,造成廣大民眾受騙,要非屬不特定、多數性詐欺
行為類型,則被告所為尚不該當刑法第339條之4第1項第3款所定「
以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公
眾散布而犯之
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱:被告自始均坦承不諱,
原審量刑過重,違反比例原則云云
惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告
之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契
合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀
,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,俾使法院就
個案之量刑,能斟酌至當
至於量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其
量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,
而未逾越法定刑度或有濫用權限情事,即不得任意指為違法(最
高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨
參照)
原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎,且敘明係審酌被告
利用網路之公開性與身份隱匿性,對不特定人散布不實交易訊息
,藉以實施詐欺犯罪,其手段已影響網路世界之正常交易秩序,
及人我間之互信基礎,在此之前,被告在網路上並曾數度因詐欺
之微罪案件,經臺灣臺北地方法院先後以102年度簡字第3668號、10
6年度簡字第180號,另由原審法院以106年度簡字第144號等判決分別
判處罪刑確定(上開案件部分因緩刑期滿而未予執行,部分案件
連同被告另案判處之罪刑,於108年2月22日入監服刑迄今,尚未執
行完畢),有本院被告前案紀錄表可考,仍不知警惕,珍惜緩刑
機會,反再犯本件詐欺犯行,至其犯罪之動機、目的,衡情不外
係缺錢花用所致,並無特別可憫,本次雖僅向告訴人詐得7,200元
,不法所得有限,且犯後坦承犯行,並已與告訴人達成和解,惟
迄今仍未依約賠償告訴人,此有和解筆錄及原審公務電話紀錄各
1份在卷可查,並無實際補過之行動,不宜輕縱,另斟酌其年齡智
識、生活經驗、經濟與家庭狀況及其他一切情狀,而量處如原判
決主文所示之刑,顯已斟酌刑法第57條各款事由,並基於刑罰目
的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因
素而為刑之量定,且以行為人責任為基礎,未逾越法定刑度,亦
無違背公平正義之精神,客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權
濫用情形,核屬法院量刑職權之適法行使,難認有何不當而構成
應撤銷之事由可言
三、據此,被告前揭上訴意旨固無理由
惟原判決既有上開可議之處,自應由本院將原判決撤銷改判
爰審酌被告年輕力壯,不思以正當途徑獲取財物,僅為一己私利
,竟利用告訴人於網路上O貼訊息之機會,以前揭方式對告訴人為
詐欺取財犯行,所為非是,嚴重影響社會交易秩序及善良風俗,
而其雖於原審審理期間與告訴人達成和解,然迄今仍未依約和解
成立內容,賠償告訴人之損失,詳如後述,兼衡被告犯罪之動機
、目的、手段、犯罪所得、所生損害,暨被告勉持之家庭經濟狀
況、O中肄業之智識程度(見偵查卷第7頁被告調查筆錄)、坦承
犯行之犯後態度,及其前有多次犯詐欺罪前科紀錄之素行,有本
院被告前案紀錄表1份在卷可佐等一切情狀,量處如主文第2項所示
之刑,並諭知易科罰金之折算標準
一、本件被告因遂行事實欄所示犯行,自告訴人處詐得之金額7,2
00元,屬犯罪所得,雖未扣案,然如宣告沒收或追徵,亦無過苛調
節條款之情形,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告
沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之
1第1項、第3項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
判例
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照
名詞
供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 1 , 傳聞證據 2 , 詰問 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第57條第2項,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第339條第1項第3款,339,詐欺背信及重利罪   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1