高等法院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第59條,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項
| 律師
主文
原判決關於原審如附表編號二,三所示之罪刑,既定應執行刑部分,均撤銷
甲OO犯如附表編號二,三所示之罪,各處如附表編號二,三「本院判決欄」所示之刑
扣案之三星廠牌行動電話行動電話壹支(含門號:○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收
未扣案之如附表編號二,三所示之犯罪所得共計新臺幣壹仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其他上訴駁回
甲OO上述撤銷改判部分及上訴駁回部分,應執行有期徒刑拾參年
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
甲OO轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌年
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌年
原審判決
原審主文
甲OO犯附表所示之罪,均為累犯,各處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑
應執行有期徒刑貳拾年
扣案之三星廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張沒收
未扣案之如附表編號1至7所示之犯罪所得共新臺幣捌仟元,均沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
甲OO轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)查被告前於95年間因販賣毒品案件,經原審法院以95年度訴
字第50號判決判處應執行有期徒刑11年,被告不服提起上訴,經本
院以95年度上訴字第4049號判決駁回上訴,維持原審判決
被告不服上訴第三審,經最高法院以96年度台上字第1999號判決駁
回上訴確定
被告上訴理由就此請求請求從輕量刑,為有理由,應由本院撤銷
改判,並就定應執行刑部分,一併撤銷
三、經查被告上訴後另為具狀坦承犯行,並請求就上述如附表編
號一、四至八所示犯行再依刑法第59條酌減其刑,惟O原審已就上
述部分犯行,適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑而無違
誤,詳如前述
綜上所述,被告此部分上訴並無理由,應予駁回
判決節錄
一、甲OO明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品,依法不得持有、轉讓及
販賣,竟意圖營利,基於販賣第一、二級毒品之犯意,以其所有
三星廠牌之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)作為聯絡之
工具,分別於附表編號一至七所示之時間、地點,以如附表編號
一至七所示之交易方式,販賣給附表編號一至七所示之人(各次
販賣之數量、金額、交易方式及販賣所得、對象均詳如附表各編
號欄位所載)
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據
被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查
該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由
意志,指出證明之方法
刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文
此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」,如
被告之陳述非屬自白之性質,而僅係不利,或甚至有利於被告之
陳述,如檢察官提出作為證據,基於相同意旨,仍應受前述證據
能力之限制
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(指刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證
據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者
,亦得為證據
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
至非屬供述證據之其他O書證據或物證,基於刑事訴訟法第159條係
兼採直接審理原則及傳聞法則(立法理由參見),而「同意性法
則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則,是類推上述同
意性法則之意旨,當事人既不爭執,本院又認具證據能力不致侵
害當事人權利,而具相當性者,同具證據能力
(二)查被告及其辯護人對於檢察官所提出之證人O俊楷、O國文、
O奕維等人於審判外之陳述筆錄,及通訊監察譯文、監視器翻拍
照片等O書證據均不爭執證據能力,本院亦查無證據證明該等證據
有不法取得之情事,致影響真實性,是該等審判外筆錄及O書具相
當之可信性,依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規
定,被告以外之人於審判外之陳述,及其他O書均具證據能力
一、按被告(或共犯)之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,
仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法
第156條第2項就此定有明文
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據
之存在,藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值
,質言之,本條項乃對於自由心證原則之限制,關於自白之證明
力,採取證據法定原則,使自白僅具有一半之證明力,尚須另有
其他補強證據以補足自白之證明力
而所謂補強證據,最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋:「指
除該自白本身以外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當
程度真實性之證據而言
雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自
白之相互利用,而足以使犯罪事實獲得確信者,始足當之」
司法院大法官議決釋字第582號O釋文後段,對於本條項所謂「其他
必要之證據」,著有闡釋,足為刑事審判上操作「自白」與「補
強證據」時之參考標準,茲節錄引述如下:「刑事審判基於憲法
正當法律程序原則,對於犯罪事實之認定,採證據裁判及自白任
意性等原則
為避免過分偏重自白,有害於真實發見及人權保障,並規定被告
之自白,不得作為有罪判決之唯
基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定,所謂『其他
必要之證據』,自亦須具備證據能力,經合法調查,且就其證明
力之程度,非謂自白為主要證據,其證明力當然較為強大,其他
必要之證據為次要或補充性之證據,證明力當然較為薄弱,而應
依其他必要證據之質量,與自白相互印證,綜合判斷,足以確信
自白犯罪事實之真實性,始足當之」
故其立法目的在防止來自世界各國毒害,查緝流入毒品,預防及
制裁與毒品有關之犯罪,亦即肅清煙毒,防制毒品危害,藉以維
護國民身心健康,進而維持社會秩序,俾免國家安全之陷於危殆
(司法院大法官議決釋字第476號O釋理由書節錄參照)
三、訊據被告甲OO對於如附表編號一至八所示犯罪事實均坦承不諱
,其初提起上訴於準備程序雖曾否認有如附表編號一至七所示分
別販賣第一級、第二級毒品予證人O俊楷、O國文、O奕維、O建裕
等人,及如附表編號八所示轉讓第一級毒品予證人O建裕等犯行,
惟嗣又具狀坦承犯行(參見本院卷第117頁),另於本院言詞辯論
期日亦均坦承不諱
且被告之自白亦核與證人即各該購買毒品者,及收受轉讓毒品者
分別於警詢偵查中之證述均相符(參見第700號他字卷,第104至107
頁、第120頁反面、第129至130頁、第155頁反面、第162至165頁、第179
頁反面至第180頁、第187至191頁、第224頁反面)
綜上所述,本案除有被告審判中任意性之自白外,復有前述足以
與被告自白互核相符之補強證據可資佐證
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一、二級毒品,均不能非法販賣、轉讓
及持有
是核被告就附表編號一、四至七所示之犯行,均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就附表編號二、三所示之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
被告另就如附表編號八所示犯行,係犯毒品危害防制條例第8條第
1項之轉讓第
其如附表所示販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品前持有
第一、二級毒品之低度行為,均分別為其販賣、轉讓之高度行為
所吸收,均不另論罪
被告所犯附表所示8罪之行為、時間、地點均不同,犯意各別,應
予分論併罰
嗣於104年1月30日假釋出監並付保護管束,並於106年6月20日保護管
束期滿,假釋未經撤銷,未執行之刑視為已執行完畢等情,有本
院被告前案紀錄表1份在卷可查
是其於前案有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑
以上之罪,原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件
(二)惟自「行為刑法」角度觀之,犯罪是對於行為人的「犯罪
行為」懲罰並預防再犯,刑法第1條即表彰這樣的概念,而於量刑
時,行為人的人格固然可以是間接的參考因素,經由行為動機、
行為手段、罪責程度等(亦即刑法第57條的量刑因素)裁量具體
刑罰,過往主要根據行為人的人格,而非根據其具體犯罪行為來
量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念,在現代法治國家早應被
淘汰
例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰
的基礎,但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前,5年內所接受
的刑罰執行,強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素,而且是
強制加重刑罰,甚至可以加重法定刑到2分之1,這就是「行為人刑
法」,而非「行為刑法」的立法,並且當併用刑法第47條及57條
第5款時,不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮,在這次的犯罪重
覆將以前已經受到懲罰完畢的行為,再次評價並加重其刑,更是
可能違反一事不再理或一罪不二罰原則
然而,108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號O釋僅從是否違反憲
法一行為不
二罰原則的角度,認為累犯制度並未違憲,而謂:刑法第47條「法
律文義及立法理由觀之,立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完
畢或一部之執行而赦免後,5年內又故意違犯後罪,因累犯者之
主觀惡性較重,故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一
是系爭規定─(指刑法第47條)所加重處罰者,係後罪行為,而非
前罪行為,自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」(O
釋理由書參見)
殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證,惟至少大法官認為
累犯所定一律加重最低本刑的規定,不符罪刑相當原則,而牴觸
比例原則:「其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反
應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所
定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之
個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8
條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法
第23條比例原則
本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收
矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1項及第3項規定參照)
,但因累犯加重最低本刑之結果,法院仍須宣告7月以上有期徒
刑,致不得易科罰金或易服社會勞動」,自不能理解為僅有在此
種事例始有「得」加重與否的適用,亦屬當然
(三)查被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄,甫因
販賣第一級、第二級毒品入監服刑,於104年1月30日假釋出監並付
保護管束,於106年6月20日保護管束期滿,因假釋未經撤銷,未執
行之刑視為已執行完畢,又於未滿一年之107年6月5日起陸續犯下本
件之販賣第一級、第二級毒品,及轉讓第一級毒品等罪,足認其
在五年內再犯下相同罪質之犯罪,具特別惡性且對刑罰反應力薄
弱之情,亦顯見前案入監服刑對其尚無矯正效益,對刑罰反應力
薄弱
是被告本件所犯8罪,均為累犯,除販賣第一、二級毒品罪之法定
刑為無期徒刑部分,依法不得加重其刑外,就該罪中有期徒刑及
罰金刑部分,均加重其刑
(一)又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其
刑
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
其立法理由謂:「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程
序儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路,爰對製
造、販賣、運輸毒品者,於偵查及審判中均自白時,亦採行寬厚
之刑事政策,爰增訂第二項規定」
是足認立法目的在鼓勵被告自白,俾使販毒等案件早日確定,以
開啟其自新之路,立法者所著重者,乃「鼓勵被告自白認罪,以
開啟其自新之路」,非以節省司法資源為其立法目的
又此所謂之「自白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯
定供述之意,倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實,縱時日
、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符
,或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張,亦不影響其為自
白(最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照)
(二)查被告於偵查、原審及本院審理中均曾自白確有為如附表
編號一至七所示分別販賣第一級、第二級毒品,及如附表編號八
所示轉讓第一級毒品之犯罪事實,均如前述,自有毒品危害防制
條例第17條第2項規定之適用,而應減輕其刑,並與前述累犯之加
重事由先加後減之
四、就如附表編號二、三所示2罪部分,適用刑法第59條酌減其刑
之說明:
(一)按同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡
同,或有大盤毒梟者,亦有中小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕
間謀取蠅頭小利互通有無,其販賣行為所造成危害社會之程度自
屬有異,販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑,處無
期徒刑得併科新臺幣2千萬元以下罰金,販賣第二級毒品罪之法定
最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1千萬元以下罰
金,縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減
輕,販賣第二級毒品仍為最低有期徒刑3年6月以上刑度,不可謂不
重
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(參見最
高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明
)
又被告所犯均依累犯加重,即令依毒品危害防制條例第17條第2項
規定予以減刑後宣告法定最低刑度之15年有期徒刑,猶嫌過重,除
有司法院大法官釋字第263號O釋所指「情輕法重」之憾外,依被
告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量,對被告處以上述依法
減輕其刑後之15年有期徒刑,實仍有情輕法重,已足引可憫恕之情
,爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,並遞減之,如此量刑
,始符合憲法比例原則之要求
四至八所示販賣第二級毒品,及轉讓第一級毒品之犯行,固分別
為法定最輕本刑7年以上、1年以上7年以下有期徒刑之罪,惟被告
依累犯之規定加重其刑後,得再依毒品危害防制條例第17條第2項
規定減輕其刑,已如前述,則就其販賣第二級毒品犯行之最低刑
度為有期徒刑3年7月、轉讓第一級毒品之犯行最低刑度為有期徒刑
7月,衡以減刑後之法定最低刑度,並綜觀被告之犯罪動機、目
的、手段及其他一切情狀,尚無任何客觀上顯然足以引起一般同
情,縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處,爰不依刑法第59條規定
減輕其刑,附此敘明
一、原審就如附表編號二、三所示被告販賣第一級毒品海洛因予
O國文部分,以被告甲OO犯行事證明確,所為均係違反毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品,各量處有期徒刑15年4月,共
2罪
惟O原審未細究本件被告犯案之動機,及本院如前所述被告販賣毒
品之對象、販賣毒品之數量,及交易金額均與販賣毒品數量達數
公斤以上大盤毒梟者有別之情輕法重情狀,而未適用刑法第59條
酌減其刑之規定,尚有未妥
被告上訴理由就此請求請求從輕量刑,為有理由,應由本院撤銷
改判,並就定應執行刑部分,一併撤銷
兼衡被告販賣之海洛因數量非鉅,所得不高,非中大盤之毒品供
應者,以及其犯後於偵、審均坦承主要犯罪事實,尚稱良好之犯
後態度等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布,並自105年
7月1日起施行,其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束
人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律,是關於沒收之
法律適用,於新法施行後,一律適用新法之相關規定,而無第2條
第1項新舊法比較之問題
又本次刑法修正,已將沒收列為專章,具獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收之規定,原則上均適用刑法沒收規定,刑法第
11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收
】之規定者,亦適用之
但其他法律有特別規定者,不在此限」,刑法施行法第10條之3第
2項亦規定:「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、
追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」
惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定,於105年6月2
2日修正公布,並自105年7月1日起施行,已非屬「一百零五年七月
一日前施行之其他法律關於沒收之規定」,不受刑法施行法第10條
之3第2項規定之適用,且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理
由謂(略以):「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項
『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定
,不再適用
然本條沒收對象為不問屬於犯人與否,其範圍比刑法沒收章大,
且犯罪工具為「應」沒收,為防制毒品之需要,有於105年7月1日繼
續適用之必要,爰修正原條文第1項文字,使相關毒品與器具不
問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收銷燬,以杜毒品犯罪」等
語,更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規
定之特別法,而應優先適用本條項之規定為沒收之依據
至販賣毒品之犯罪所得,仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收
二、查扣案三星廠牌之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)
,係被告所有供犯本案販賣第一級、第二級毒品罪所用之物,依
上述說明,應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規
定,不論是否屬於犯罪行為人與否,沒收之
又被告如附表編號二、三所示販賣第一級毒品予O國文所得之新臺
幣1,500元,雖未扣案,惟依卷內證據,並無「其變得之物或財產
上利益及其孳息」,復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三
人,自應認仍屬被告所有,如宣告沒收或追徵,亦核無修正後刑
法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、
「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情
形,自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定,宣告沒收
,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,並依法併執行之
一、按法官於有罪判決中,究應如何量處罪刑,抑或是否宣告緩
刑等,均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項,法官行使此
項裁量權,自得依據個案情節,參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀
之規定,於該法定刑度範圍內,基於合義務性之裁量,量處被告
罪刑
至是否為緩刑之宣告,亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前
提要件,並實質上判斷被告所受之刑,是否有以暫不執行為適當
之情形等要件
質言之,法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時,除不得逾越法定
刑或法定要件外,尚應符合法規範之體系及目的,遵守一般有效
之經驗及論理法則等法原則,亦即應兼顧裁量之外部及內部性,
如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事,自不得任意指摘為
違法,此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則(參見最高法
院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第
6696號判例、72年台上字第3647號判例等)
亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事,自不得擅加指
摘其違法或不當,即使上級法院對下級法院裁量權之審查,亦應
同此標準,此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉,更保
障法官不受制度內的異質干涉,此方符憲法第80條所宣示獨立審判
之真義
二、O原審就被告如附表編號一、四至七所示販賣第二級毒品,及
如附表編號八轉讓第一級毒品等犯行事證明確,予以論罪,適用
毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、刑法第
11條、第47條第1項等規定,並審酌被告有如本院被告前案紀錄表
所載之科刑紀錄,素行欠佳,不思以正途牟利營生,竟為賺取不
法利益,鋌而走險,亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑,猶從事殊
值非難之販賣毒品行為,販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品給他
人施用,已肇生他人施用毒品之惡源,足以戕害他人之身心健康
,且有滋生其他犯罪之可能,對社會秩序潛藏之危害亟高,顯然
欠缺法治觀念,且被告於檢察官偵訊及原審審理時先均坦承犯行
,嗣又否認全部犯行,足見其犯後未見有悔悟之心,難就此部分
犯後態度予以有利之評價,復考量被告各次販賣、轉讓毒品之數
量非鉅,獲取之利益不多,兼衡被告自述其為國中畢業之教育程
度,現經營飯店,家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀,因
而量處如附表編號一、四至八「原審論罪科刑」欄」所示之刑,
均為累犯
三、經查被告上訴後另為具狀坦承犯行,並請求就上述如附表編
號一、四至八所示犯行再依刑法第59條酌減其刑,惟O原審已就上
述部分犯行,適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑而無違
誤,詳如前述
另就如附表編號八所示轉讓第一級毒品累犯部分,亦於最低7月以
上有期徒刑,最高5年3月有期徒刑的法定刑範圍內,量處有期徒
刑8月,均已較被告所犯各罪之最低法定本刑大幅減少將近50%,堪
認原審量刑均符憲法比例原則及平等原則之要求,而被告所為經
量處上述罪刑後,該等量刑已無情堪憫恕情狀或情輕法重之憾,
自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地
綜上所述,被告此部分上訴並無理由,應予駁回
一、按刑法第51條第5款數罪併罰之規定,目的在於將各罪及其宣
告刑合併斟酌,予以適度評價,而決定所犯數罪最終具體實現之
刑罰,以符罪責相當之要求
依該款規定,分別宣告之各刑均為有期徒刑時,於各刑中之最長
期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,原無使受刑之宣告者
,處於更不利之地位之意(司法院大法官釋字第662號O釋理由書參
見)
許玉秀大法官於釋字第662號O釋協同意見書亦指出:「當犯數罪而
各有宣告刑時,究竟應該如何處罰被告,刑法第50條數罪併罰之
例,的確是授權法官權衡個案,綜合考量各罪不法程度與行為人
的罪責,所定的執行刑既不應該評價不足,也不可以過度評價
如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式,是保證充分評價
與不過度評價的方法,那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即
可顯現充分評價?從第50條各款的現制觀之,可以知道,無期徒
刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑,以有期徒刑為例
,如果有期徒刑的執行過長,即與無期徒刑無異,會變成過度評
價
二、查被告甲OO如附表編號一至七所示販賣第一、二級毒品之次數
雖達7次,另有如附表編號八所示轉讓第一級毒品1次之犯行,共
計論以8罪,惟販賣毒品營利行為本屬營利犯性質,本質上即屬反
覆實施相同犯罪之情,實務上不分營利犯本即反覆多次的本質,
一律以一罪一罰視之,已未必妥適,且其所販賣之對象,為O俊
楷、O國文、O奕維與O建裕4人,其中毒品交易次數,O國文2次、O奕
維3次,其餘人別均為1次,另有轉讓毒品予O建裕1次
又長期之自由刑不免過度評價被告犯行,且未必有利被告之教化
及日後重新融入社會,回歸家庭之心境等考量,而就前述撤銷改
判及上訴駁回部分,諭知如主文第五項所示之刑
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、
第19條第1項,刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項,判決
如主文
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
司法院大法官議決釋字第582號解釋
司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照
參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明
司法院大法官釋字第263號解釋
參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等
最高法院歷年多起判例所宣示之原則(參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例
司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見
名詞
高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 假釋 2 , 自白 19 , 供述證據 1 , 補強證據 5 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   9

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   9

刑法,第47條,47,總則,累犯   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   3

刑法,第11條,11,總則,法例   3

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條,18,A   2

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   2

刑法,第57條第5項,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第1條,1,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第80條,80,司法   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10,A   1

刑法,第74條,74,總則,緩刑   1

刑法,第5條,5,總則,法例   1

刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第3項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條,38,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第3項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1