高等法院臺南分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第1款 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 毒品危害防制條例第10條 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第8條 | 毒品危害防制條例第11條
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號1至6所示之罪,各處如附表編號1至6所示之宣告刑及沒收
宣告刑部分應執行有期徒刑捌年肆月,沒收部分併執行之
宣告刑部分應執行有期徒刑捌年肆月,沒收部分併執行之
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年柒月
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年柒月
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年柒月
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年柒月
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年玖月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二、被告上訴意旨,認原判決量刑過重,且被告所為應有毒品危
害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用云云
是原判決量刑,亦屬妥適,至被告上訴意旨主張其所為,應有毒
品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用部分,並無理由
,本院已指駁詳如前述
綜上,本件被告之上訴為無理由,應予駁回
判決節錄
壹、程序部分(證據能力部分):按被告以外之人於審判外之陳
述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人
於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定
有明文
經查,本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述(包括書
證),檢察官、被告甲OO及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其
證據能力,同意作為證據等語(見本院卷第121-124頁),亦未於
言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況
,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據
應屬適當,揆諸前開規定,認前揭證據資料有證據能力
至本判決所引用之非供述證據,檢察官、被告及其辯護人於本案
言詞辯論終結前,均未爭執其證據能力,且查無非法或不當取證
之情事,復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項,認均有
證據能力,合先敘明
足認被告上開任意性自白與事實相符,堪予採信
然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易,向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風
險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖
利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而
諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴(最高法院87年度台上字
第3164號判決意旨參照)
(一)、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
是核被告如附表編號1至6所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
其持有海洛因之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,均不另
論罪
被告所犯上開6罪,犯意各別,時間不同,行為互異,應予分論併
罰
(二)、刑之減輕事由:1、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑
部分:(1)、按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或
共犯者,減輕或免除其刑」,所謂「因而查獲其他正犯或共犯」
,係指警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源之有關資料,得
以對之發動調查或偵查並進而查獲者而言
申言之,被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪機關對之
發動調查或偵查並進而查獲之間,論理上須具有先後且相當的因
果關係,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,而查
獲在後,即得依上開規定予以減刑
若被告供出毒品來源之前,警方或偵查犯罪機關已透過其他方式
或有確切之證據,已知悉或足以合理懷疑被告所供毒品來源之人
,則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間,即欠缺先後且相當的
因果關係,自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑(最高法院
97年度台上字第1475號、101年度台上字第2941號、102年度台上字第10
22、1179、3348、4539號、104年度台上字第3893號、106年度台上字第33、
1500、2460號判決意旨參照)
被告雖於107年10月24日偵訊時供述本件毒品來源為綽號「蟑螂」之
男子(見19196號偵卷第7頁),並於原審及本院準備程序時供稱:
「蟑螂」之本名為O佳璋,臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊
員警有給其看O佳璋的照片,並主張其供出毒品來源為O佳璋,而
有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語(見原
審卷第91-92頁
又O佳璋雖於107年2月28日至同年10月21日,因涉嫌販賣第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命與被告等犯行,而於108年7月19日
經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第8947號起訴書提起
公訴在案,有該起訴書(見本院卷第137-148頁)在卷可稽,惟依前
揭說明,縱O佳璋確係本件被告販賣如附表所示海洛因之毒品來源
,被告仍不得援引該條規定減輕其刑,併此敘明
2、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分:按犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例
第17條第2項定有明文
查被告於偵查及審判中均自白本件各次販賣第一級毒品海洛因之
犯行,已如前述,揆諸上開說明,爰均依毒品危害防制條例第17條
第2項之規定,減輕其刑
3、刑法第59條減輕其刑部分:按刑事審判旨在實現刑罰權之分配
的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使
輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第5
7條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列十款事項以為
科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認犯罪
之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑
立法理由中指出:本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」,自係指裁判
者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之
結果,認其犯罪足堪憫恕者而言
又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示:刑法第59條規定,
犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,同法第57條規定,科刑
時應審酌一切情狀,尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之
標準,兩條適用上固有區別,惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情
形」云云,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就
犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之十款事項),予以全盤考量,
審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境
等,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶
嫌過重),以為判斷
故適用第59條酌量減輕其刑時,並不排除第57條所列舉10款事由之
審酌,如其程度達於確可憫恕,非不得予以酌減
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
本件被告販賣第一級毒品,戕害他人身心健康,雖於法有違,應
予處罰,惟販賣對象僅有4人、各次金額僅1,000元至3,000元,是依其
所販賣之毒品數量及金額,與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者
有別,獲利十分有限,有別於大盤或中盤毒梟,情節亦無集團性
情形,是被告之惡性及犯罪情節,實與大量走私進口或長期販賣
毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異,對社會治安及國
民健康所造成之危害亦較輕微,顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微
,並考量被告本身有施用毒品之惡習,因購買毒品所費不貲,始
鋌而走險販賣毒品收取價金,然販賣對象係原即沾染毒品惡習而
主動求購之人,其本意並非故意危害他人,依被告之上述犯本件
之主觀動機背景及客觀情節,其惡性不大且危害社會程度亦非重
大
本院參酌以上各情,依被告觸犯本件之具體犯罪情節及其主觀惡
性、犯罪環境原因等情狀,認如科以本罪依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑後之法定最輕本刑(有期徒刑15年),猶嫌
過苛,於客觀上足以引起一般人之同情,顯有情輕法重之情,為
期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則,爰依刑法第59條規定,予
以酌減其刑,並與前揭2所述刑之減輕事由,依法遞減之
參、上訴駁回之理由:
一、原判決以被告犯行明確,適用刑事訴訟法第299條第1項前段,
毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項,刑法第11條、第59條
、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條
之2第1項等規定,論以被告就如附表編號1至6所為,均係犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪,其持有海洛因之低
度行為,為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪,又被告所犯上
開6罪,犯意各別、行為互異,應予分論併罰
又敘明被告所犯販賣第一級毒品共6罪,應依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定,減輕其刑,及應依刑法第59條之規定,酌量減
輕其刑,並依法遞減之,另被告所犯販賣第一級毒品共6罪,則無
毒品危害防制條例17條第1項減免其刑之適用
復審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令,販賣毒品之行為,
無異擴大促進毒品之流通,令施用者沉迷淪陷,形成生理成癮性
及心理依賴性,戕害國民身心健康,危害社會治安甚鉅,自應受
有相當程度之刑事非難,然本案流毒對象、次數不多、數量未臻
於中、大盤商販賣數量,期間非長,尚屬吸毒人口間互通有無之
類型,犯後於偵審時均始終坦認犯行,態度良好,兼衡被告販賣
毒品之犯罪動機、目的、手段、素行及陳明之智識程度、家庭生
活狀況(見原審卷第154頁)等一切情狀,分別量處被告如附表編
號1至6「原審諭知之宣告刑」欄所示之刑,並審酌被告販賣毒品種
類、金額、對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之,犯
罪時間不長,衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則,非累加原
則,及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定,大多依其所宣
告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情,爰就被告所處上
開宣告刑,定其應執行刑為有期徒刑8年4月
暨敘明被告如附表所示各販賣第一級毒品犯行,已實際取得如附
表各該編號所示價金,此據被告供陳明確,為其犯罪所得,應依
刑法第38條之1第1項前段諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,併依同法條第3項規定,追徵其價額,另依刑法第4
0條之2第1項規定,其上開各罪所宣告沒收之所得,應併執行之
又審酌犯罪工具沒收之目的在於剝奪犯罪人之所有權,達成犯罪
預防之效果,而販毒者為躲避檢警查緝,所持以聯繫交易毒品之
手機及門號SIM卡須時常更換,通常使用經濟價值不高之手機及預
付卡門號或月繳電信費小額之門號,因行為人可輕易取得其他手
機、門號使用,即便予以沒收,亦無法達成預防犯罪之目的,加
以被告供稱:本案販賣毒品聯絡用之0000000000號SIM卡已丟掉,搭配
該門號使用之手機因壞掉而未經警方扣案等語(見原審卷第152頁
),堪認被告上開持以聯絡販毒使用之手機暨門號SIM卡,已不在
其管領持用中,再度遭被告持以使用犯罪之可能性已無,卷查復
無猶供不法使用之事證,且其本質為一般常見之通訊工具,屬一
般人隨手可取得之物,於社會並無特殊之危險性,無保安處分之
必要,可認該手機暨門號之沒收尚乏法律上之重要性,爰不予沒
收
二、被告上訴意旨,認原判決量刑過重,且被告所為應有毒品危
害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用云云
刑事被告如何量定其刑,為求個案裁判之妥當性,法律固賦與法
官裁量權,但此項裁量權之行使,並非得以任意或自由為之,仍
應受一般法律原則之拘束,即必須符合所適用法律授權之目的,
並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範,若故意失出,
尤其是違反比例原則、平等原則時,得認係濫用裁量權而為違法
(最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意
旨參照)
查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑,已如前述,既
未逾越法定刑度,復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處,或
有違反比例原則、平等原則之情,而原審就被告所為如附表所示
之6次販賣海洛因犯行,量處有期徒刑7年7月(附表編號1至4)、
7年8月(附表編號5)、7年9月(附表編號6),較減刑後最低法定
本刑有期徒刑7年6月,僅高1至3個月,並定其應執行刑為有期徒刑
8年4月,其所定之應執行刑,亦未逾越刑法第51條第5款所定之方
法與O圍,從形式上觀察,亦未逾越法律外部性界限及定執行刑之
恤刑目的,另考量被告所為上開各罪之犯罪時間、犯罪之同質性
以及定應執行刑之限制加重原則,兼顧刑罰衡平之要求及矯正受
刑人之目的,亦無違反法律內部性界限之情事,原審此部分所定
之應執行刑亦無違法或不當之處
是原判決量刑,亦屬妥適,至被告上訴意旨主張其所為,應有毒
品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用部分,並無理由
,本院已指駁詳如前述
綜上,本件被告之上訴為無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第1475號、101年度台上字第2941號、102年度台上字第1022、1179、3348、4539號、104年度台上字第3893號、106年度台上字第33、1500、2460號判決意旨參照
最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照
名詞
分論併罰 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 4 , 低度行為 2 , 高度行為 2 , 不另論罪 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   9

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   6

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第40條第1項,40,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1