高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決撤銷
丙○○犯三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
又犯三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
應執行有期徒刑壹年參月,緩刑參年,並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元
應執行有期徒刑壹年參月,緩刑參年,並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元
原審判決
原審主文
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
五、檢察官之上訴不予採認之理由
原判決依據上述意旨,已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係一
個以詐術為手段,具有持續性及O利性之有結構性組織,而構成組
織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,而其所犯上
開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行之間具有
局部同一性,而有想像競合犯關係,應從一重論以三人以上共同
詐欺取財罪,核其論斷,尚無違誤,檢察官上訴意旨認其二罪部
分應予分論併罰,即難予採憑
檢察官上訴意旨徒憑己見,謂原判決就被告所犯上開之罪,未併
宣告付強制工作為不當云云,依上述說明,尚非確論
此部分檢察官上訴意旨同亦不足採
惟查:本判決事實欄一(一)所示被害人乙○○於106年9月25日11時30
分許,接獲詐欺集團某成員假冒乙○○友人O月容名義撥打之電話
,佯稱:急需借用金錢云云,致乙○○陷於錯誤,而依指示於同
日12時30分許匯款8萬元至前揭高雄銀行帳戶,嗣O宗錡於同日下午
某時接獲「阿展」之指示後,遂依其與丙○○之協議,持其先前
領取之高雄銀行帳戶金融卡,與O佳蓉一同於附表所示之時間、地
點,輪流以上開金融卡操作自動櫃員機,而將如附表所示款項領
出之犯行,為本件被告參與本案詐欺集團之首次詐欺犯行,已如
前述,原審漏未審酌上揭犯行為被告參與詐欺集團之首次加重詐
欺取財犯行,誤將本判決事實欄一(二)所示對甲○○之加重詐欺
取財犯行認為係被告參與詐欺集團之首次共同加重詐欺取財犯行
,與被告參與犯罪組織罪,論以一想像競合犯,從一重之加重詐
欺取財罪論處,尚有未洽,檢察官上訴意旨稱原審有前揭五(一)
至(三)之不當等語,雖無理由,已如前所論述
本案經檢察官謝怡如提起公訴,檢察官李斌提起上訴,檢察官丁
○○到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權,排除具有虛偽危
險性之傳聞證據,以求實體真實之發見,於該法第159條第1項明
定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外
,不得作為證據
而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定,且被
告以外之人於審判外之陳述,雖不符該4條之規定,而經當事人
於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
再本條之立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得
放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證
據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,則不論該傳聞證據是否
具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均容許作為證據
(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第
2093號判決意旨參照)
查本件經原審及本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之
人於審判外之書面、言詞陳述,公訴人即檢察官及被告丙○○與
其辯護人於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議(見原
審卷第94至107頁、本院卷第287至311頁),本院審酌後認為該等證據
均為法院事實認定之重要依據,作為本案之證據均屬適當,故依
刑事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述」,並不包含「非供述證據」在內,其有無證據能
力,自應與一般物證相同,端視其取得證據之合法性及已否依法
踐行證據之調查程序,以資認定(最高法院97年度台上字第3854號
判決可資參照)
本判決所引用下列之非供述證據,與本案犯罪事實具有關聯性,
均係執法人員依法取得,亦查無不得作為證據之事由,且均踐行
證據之調查程序,依法自得作為證據
(三)被告所為之自白陳述,並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲
勞訊問或其他不正之方法,迄本案言詞辯論終結前,亦未據被告
提出違法取供或其他不可信之抗辯,堪認應係出於其自由意志所
為,本院復參核其他證據資料,信與事實相符,依刑事訴訟法第
156條第1項規定,認有證據能力
一卷第139頁)、臺北市政府警察局北投分局大屯派出所受理各類
案件O錄表(偵一卷第140頁)、甲○○之臺灣銀行、北投山腳郵局
存簿封面影本(偵一卷第141頁)、臺灣銀行匯款申請書、郵政國
內匯款執據(偵一卷第142頁)、臺北市政府警察局北投分局大屯
派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表2份(偵一卷第143至144頁
)、O牌號碼000-0000號自用小客車行車O錄(偵一卷第146至149頁反
面)、指認犯罪嫌疑人O錄表:O祐澄指認(106年度偵字第33649號偵
查卷〈下稱偵三卷〉第16至19頁)、O家華指認(偵三卷第30至33頁
)、O寶琮指認(偵三卷第44至47頁)、O輛詳細資料報表(偵三卷
第75頁)、臺灣大哥大股份有限公司107年3月14日法大字第000000000
號電子函文及檢附之門號0000000000號行動電話資料查詢(原審卷一
第74至75頁)、臺灣臺中地方檢察署107年度保管字第1760號扣押物
品清單(原審卷一第175頁)、原審法院107年度院保字第912號扣押
物品清單(原審卷一第186頁)、臺中市政府警察局大甲分局107年
5月26日中市警甲分偵字第1070011795號函及檢附被告丙○○遭查扣行
動電話翻拍畫面(原審卷一第188至195頁)、臺中市政府警察局大
甲分局107年7月27日中市警甲分偵字第1070015898號函及檢附被告丙○
○扣案HTC行動電話微信O錄暨主畫面APP翻拍畫面照片(原審卷一
第264至316頁)在卷可稽,足認被告之自白核與事實相符,堪可採
信
(一)被告丙○○本案行為時,組織犯罪防制條例已於106年4月19日修
正公布,而於同年4月21日生效施行,依修正後組織犯罪防制條例
第2項之規定,該條例所稱「犯罪組織」,係指3人以上,以實施
強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之
罪,所組成具有「持續性『及』O利性」之有結構性組織
然被告為本案行為後,上開條例再於107年1月3日修正公布,依修正
後第2條規定,所稱「犯罪組織」係指3人以上,以實施強暴、脅
迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組
成具有「持續性『或』O利性」之有結構性組織
又該條例第3條亦於107年1月3日修正公布,增列第6項「前項犯罪組
織,不以現存者為必要」,並將原條文第6、7項依序遞移,然第
1項關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正,是關於被告丙○
○所犯組織犯罪防制條例部分,尚無新舊法比較之問題
而被告丙○○對同案被告O宗錡、O佳蓉、O祐澄、O家華、O寶琮、「
阿展」、「彩虹糖」所屬詐欺集團係屬3人以上,以實施詐術為
手段,所組成具有持續性及O利性之有結構性組織一節具有認識,
是核被告丙○○加入前開詐欺集團犯罪組織,擔任提領詐欺款項
之O手工作,此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與組織罪
(二)另按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術
手段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較單一個人行使詐術為
重,有加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例
,將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由,本款所謂
「三人以上共同犯之」,不限於實施共同正犯,尚包含同謀共同
正犯(詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由)
被告丙○○參與該詐欺集團,負責載送O手提領贓款工作,該詐欺
集團成員施行詐術,誘使被害人乙○○、甲○○受騙匯款,再由
「阿展」通知同案被告O宗錡、O佳蓉、O祐澄、O家華、O寶琮陸續
前往提領,足見其組織縝密,分工精細,且被告丙○○與該詐欺
集團成員O宗錡、O寶琮接觸及聯繫本件犯行,應可知悉至少有三人
以上共同參與本件犯行,是核被告丙○○所為,係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪
(三)是核被告丙○○所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之
(四)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為,不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方O合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,
反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就首次
犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之
犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將
一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所
犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度臺上字第1066號
判決可資參照),則本案被告丙○○參與本案詐欺集團之犯罪組
織,參酌組織犯罪防制條例第3條立法理由,不問有無參加組織
全部所從事之詐欺活動,犯罪即屬成立,被告所犯之參與犯罪組
織罪與其第一次參與該集團詐騙被害人所犯之刑法加重詐欺取財
罪間,依上開最高法院判決意旨,應認被告丙○○一行為觸犯構
成要件相異之數罪名,為異種想像競合犯,應依刑法第55條規定,
從一重之加重詐欺取財罪處斷
(五)被告丙○○與同案被告O宗錡、O佳蓉、O祐澄、O家華、O寶琮及
「阿展」、「彩虹糖」等人所屬之詐欺集團成年成員間,就上開
三人以上共同犯詐欺取財犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,為共
同正犯
(六)至於被告對乙○○、甲○○所犯2次刑法第339條之4第1項第2款
之加重詐欺取財罪,因果歷程各異,且彼此間並非無從獨立切割
,並侵害不同人之財產O益,應予分論併罰
(七)按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者,應於刑之執
行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年,組織犯罪防制
條例第3條第3項定有明文
而竊盜犯贓物犯保安處分條例,為刑法有關保安處分規定之特別
法,其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限,茍所宣
告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪,縱其牽連之他罪,為竊盜犯或
贓物犯之罪,亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分
之餘地(最高法院85年度台非字第276號刑事判決意旨參照)
不容任意割裂而適用不同之法律(最高法院87年度台上字第3152號
、79年度台非字第274號判決意旨可資參照)
查被告丙○○雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪
組織罪,惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯首次之加重詐
欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係,而從重論以加重詐欺取
財罪,是本院未就被告宣告如組織犯罪防制條例之罪名,揆諸前
開最高法院判決意旨,應認無再宣告被告應令入勞動場所強制工
作之保安處分餘地
(八)公訴人雖僅就被告所犯參與犯罪組織之犯行提起公訴,然檢察
官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,本件被告就前揭事
實欄一(一)所示對被害人乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪部分
之犯罪事實(為目前經起訴〈107年度偵字第14369號〉之犯罪事實
中首次詐欺取財犯行),與前揭論罪科刑之參與犯罪組織罪部分
,有想像競合犯之裁判上一罪關係,已如前述,本院自應就屬於
裁判上一罪之此部分加重詐欺取財罪一併加以裁判
四、不另為無罪諭知部分:公訴意旨認被告丙○○提領詐騙款項
之行為,亦構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪云云
然查本案被告丙○○係於本案詐欺犯罪組織之其他成員向被害人
乙○○、甲○○施用詐術,經被害人乙○○、甲○○受騙匯款至
上述人頭帳戶後,被告O宗錡、O佳蓉、O祐澄、O家華、O寶琮隨即提
領款項並交予相同犯罪組織之上手,業經本院認定如前所述,而
此種集團性詐騙犯罪型態,其目的在於取得詐騙所得之金錢,始
設有負責提款之「O手」之分工,其方式係結合多人相續實施詐
騙行為、被害人遭騙而匯款或交付金錢時,立即透過分級多層轉
帳方式,將詐騙得之款項轉入取款帳戶,再由O手前往金融機構設
立之提款機提領款項,轉交集團負責之人,始能完遂其詐欺取財
之目的,此等提款之行為,本係此類詐欺集團全部犯罪計畫之一
部,為其等實施詐欺行為之手段,並非收受、持有或使用「他人
」之特定犯罪所得,亦非取得財物後,另為意圖掩飾、隱匿或掩
飾、隱匿其詐欺所得之行為,核與洗錢防制法第2條規定之洗錢行
為構成要件有別,尚難遽論洗錢防制法第14條第1項之罪責,惟檢
察官認此部分與前開經本院論罪之加重詐欺取財罪間,有想像競
合犯之裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘明
五、檢察官之上訴不予採認之理由
是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中,先後加重詐取數人
財物,因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會O益,應僅
就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯(應
從一重處斷),而其後之犯行,乃為其參與犯罪組織之繼續行為
,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一
參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地
原判決依據上述意旨,已說明被告參與之詐騙集團犯罪組織係一
個以詐術為手段,具有持續性及O利性之有結構性組織,而構成組
織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,而其所犯上
開之罪與其參與犯罪組織後首次所犯加重詐欺取財犯行之間具有
局部同一性,而有想像競合犯關係,應從一重論以三人以上共同
詐欺取財罪,核其論斷,尚無違誤,檢察官上訴意旨認其二罪部
分應予分論併罰,即難予採憑
(二)原判決對於被告所犯如其參與犯罪組織及加重詐欺取財罪,而
從一重論以加重詐欺取財罪部分,何以不依想像競合犯之輕罪即
組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣告刑前強制工作,已說明
犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者,應於刑之執行前,令入
勞動場所強制工作,其期間為3年,同法第3條第3項定有明文,此
項強制工作為義務性規定,法院對此並無裁量之權
又刑法第55條之想像競合犯,於民國94年2月2日修正公布、95年7月
1日施行,上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最
輕本刑以下之刑」,以免科刑偏失,此種輕罪最低度法定刑於量
刑上所具有之封鎖作用(重罪科刑之封鎖效果),是否擴及包含
輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內,攸關本案依想像
競合犯論以加重詐欺之重罪後,是否須依輕罪之組織犯罪防制條
例第3條第3項規定宣付刑前強制工作
經O刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於
「量刑」上具有封鎖作用,立法理由亦說明其目的在於避免「科
刑」偏失,可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科
刑」之封鎖效果
而保安處分並非刑罰,無涉「科刑」偏失,在法無明文下,該封
鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分(例
如:強制工作)在內,而對被告作不利之擴張法律適用,非無違
背罪刑法定原則(主義)之疑慮
而組織犯罪防制條例所規定之強制工作,係刑法有關保安處分規
定之特別法,其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪
名為限
而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪,縱與之具有想像
競合犯關係之參與犯罪組織行為,係屬組織犯罪防制條例第3條第
1項之罪,亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘
地等情綦詳,核其論斷,在法理上尚非無據,縱學者或實務上因
觀察及側重之角度不同,對於上述問題尚有不一致之看法,然原
判決上開論斷既屬有據,尚難遽指為違法
洗錢防制法所稱之「洗錢」行為,依修正後同法第2條之規定,係
指:一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追
訴,而移轉或變更特定犯罪所得
而本條所稱之特定犯罪,依修正後第3條第2款之規定,包括刑法第
339條之詐欺取財罪在內
是依修正後洗錢防制法規定,掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得
去向等行為,亦可構成洗錢罪
惟按洗錢防制法之立法目的,依同法第1條之規定,係在防制洗錢
,打擊犯罪,健全防制洗錢體系,穩定金融秩序,促進金流之透
明
準此以觀,洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立,除行為人在客
觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體
作為外,尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與
犯罪之關聯性,使其來源形式上合法化,以逃避國家追訴、處罰
之犯罪意思,始克相當
是以,洗錢防制法第2條修正理由第3點所舉之第4種態樣「提供帳
戶以掩飾不法所得之去向,例如:販售帳戶予他人使用」,應僅
限縮於特定犯罪已發生,或犯罪所得即洗錢標的已產生時,而提
供帳戶以掩飾不法所得之去向,才屬於洗錢防制法第2條第2款所稱
之洗錢類型,亦即必須先有犯罪所得或利益,再加以掩飾或隱匿
,方是本法所稱之洗錢行為
本件被告等人係被害人乙○○、甲○○將金錢匯入如事實欄所示
之人頭帳戶後,方由「阿展」指示被告與同案被告O宗錡、O佳蓉、
O祐澄、O家華、O寶琮等人分別自該人頭帳戶提領現金,嗣被告與
同案被告O宗錡、O佳蓉、O祐澄、O家華、O寶琮提領款項後,再交
予「阿展」轉交上手,已如前述,足認本案詐欺集團所使用之人
頭帳戶,僅係直接供被害人匯入款項及被告等人取款,而為該詐
欺集團成員遂行詐欺犯罪之手段,並無藉由人頭帳戶洗錢,使被
害人匯入款項經由與帳戶內其他款項混同,或為各種交易後再行
流入,以轉換成為合法來源
其贓款既未經上開清洗行為(moneylaundering),而係由被告與同案被告
等直接領出,由其交易O錄仍可直接判定係被害人之匯款,難認
已改變詐欺犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分
權或其他權益,而掩飾或切斷犯罪所得來源與犯罪之關聯性,致
構成洗錢行為
亦難僅因該贓款自集團成員甲手中流入成員乙手中,即掩飾或切
斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性,核與洗錢防制法第2條規定洗
錢行為構成要件不符,尚難遽論以洗錢防制法第14條第1項之罪責
是本件自非得以洗錢之罪名相繩,原審就此部分不另為無罪之諭
知,並無違法失當之處
六、原審以被告上開犯行,事證明確,適用刑事訴訟法第299條第
1項前段,組織犯罪防制條例第3條第1項後段,刑法第11條前段、第
28條、第339條之4第1項第2款、第55條,刑法施行法第1條之1第1項
規定,認被告上開參與犯罪組織及加重詐欺取財罪等罪證明確,
予以論罪科刑,固非無見
惟查:本判決事實欄一(一)所示被害人乙○○於106年9月25日11時30
分許,接獲詐欺集團某成員假冒乙○○友人O月容名義撥打之電話
,佯稱:急需借用金錢云云,致乙○○陷於錯誤,而依指示於同
日12時30分許匯款8萬元至前揭高雄銀行帳戶,嗣O宗錡於同日下午
某時接獲「阿展」之指示後,遂依其與丙○○之協議,持其先前
領取之高雄銀行帳戶金融卡,與O佳蓉一同於附表所示之時間、地
點,輪流以上開金融卡操作自動櫃員機,而將如附表所示款項領
出之犯行,為本件被告參與本案詐欺集團之首次詐欺犯行,已如
前述,原審漏未審酌上揭犯行為被告參與詐欺集團之首次加重詐
欺取財犯行,誤將本判決事實欄一(二)所示對甲○○之加重詐欺
取財犯行認為係被告參與詐欺集團之首次共同加重詐欺取財犯行
,與被告參與犯罪組織罪,論以一想像競合犯,從一重之加重詐
欺取財罪論處,尚有未洽,檢察官上訴意旨稱原審有前揭五(一)
至(三)之不當等語,雖無理由,已如前所論述
至被告未提出其他有利事證,徒以原審量刑過重為由提起上訴,
雖亦無理由
爰審酌被告丙○○正值青年,不思依循正途獲取穩定經濟收入,
竟貪圖不法錢財,參與本件詐欺集團犯罪組織,並提供O牌號碼00
0-0000號自用小客車予同案O宗錡使用,由O宗錡駕駛該車搭載O寶琮
,由O寶琮下車提領告訴人受騙之款項,價值觀念顯有偏差,致被
害人乙○○、甲○○遭受詐欺而受有財產上損害,助長詐騙歪風
,進而導致社會間人際信任瓦解,社會成員彼此情感疏離,所為
誠屬不當,兼衡被告丙○○參與犯罪組織之時間不長、地位不高
、擔任駕駛之角色、所得報酬、犯後於原審及本院審理時尚能坦
承犯行,並已與被害人乙○○、甲○○達成和解,有和解書(被
害人乙○○部分)原審法院107中司調字第4042號調解程序筆錄(被
害人甲○○部分)在卷可稽(原審法院107年度訴字第2672號卷第
65頁、原審卷二第1頁),暨被告大學畢業之教育程度、家庭經濟
狀況小康、目前無業及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀,
分別量處如主文第二項所示之刑,復定其應執行之刑,以示懲儆
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文
宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯
罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣
告或酌減之,刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項亦有明文
而共同正犯之犯罪所得,沒收或追徵,應就各人所分得之數額分
別為之
先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解,已不再援用及供參
考(最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照),所謂各人「
所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」,法院
應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯各成員內部間
,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共
同沒收之責(最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)
另關於詐騙被害人甲○○部分,被告於原審審理時供稱:當天O宗
錡有分1000元給伊補貼車資等語(原審卷二第73頁至反面),堪認
其該日犯罪所得亦為1000元,本均應依刑法第38條之1第1項前段、
第3項之規定諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
,追徵其價額,然被告業與告訴人乙○○、甲○○和解,並已實
際給付和解金額,有前揭和解書、調解筆錄附卷可參,若再諭知
沒收,衡屬過苛,爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收或追徵
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性,固係由法院為綜
合之審酌考量,並就審酌考量所得而為預測性之判斷,但當有客
觀情狀顯示預測有誤時,亦非全無補救之道,法院仍得在一定之
條件下,撤銷緩刑(參刑法第75條、第75條之1),使行為人執行其
應執行之刑,以符正義
由是觀之,法院是否宣告緩刑,有其自由裁量之職權,而基於尊
重法院裁量之專屬性,對其裁量宜採取較低之審查密度,祇須行
為人O合刑法第74條第1項所定之條件,法院即得宣告緩刑,與行為
人犯罪情節是否重大,是否坦認犯行並賠償損失,並無絕對必然
之關聯性(最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照)
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法
院被告前案O錄表可稽(見本院卷第313、314頁),其於本案犯後已
與被害人乙○○、甲○○達成和解與調解,賠償被害人等之損失
,又於原審及本院均坦承犯行,深具悔意,犯後態度尚稱良好,
則其因一時失慮致罹刑章,經此次曾遭羈押3月又10日,及偵、審
程序之教訓,當知所警惕,本院認對其所宣告之刑,以暫不執行
為適當,且為督促被告爾後能隨時警惕自我,不再犯錯,爰依刑
法第74條第1項第1款規定,宣告緩刑3年,並依同條第2項第4款規定
命其於本判決確定後6個月內向公庫支付如主文第2項所示之金額
,以啟自新
如被告未遵照執行檢察官之執行命令支付公庫,經認違反上開所
定負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行
刑罰之必要者,得撤銷其緩刑宣告,併予敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,組織犯罪防制條例第3條第1項後段,刑法第11條前段、
第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第74條第1項
第1款、第2項第4款,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
判例
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照
最高法院107年度臺上字第1066號判決可資參照
最高法院85年度台非字第276號刑事判決意旨參照
最高法院87年度台上字第3152號、79年度台非字第274號判決意旨可資參照
最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照
最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照
名詞
供述證據 2 , 自白 2 , 共同正犯 6 , 分論併罰 3 , 傳聞證據 2 , 詰問 2 , 非供述證據 2 , 想像競合 14 , 牽連犯 1 , 評價為一罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   7

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   6

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   5

洗錢防制法,第2條,2,A   4

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   4

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   4

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

組織犯罪防制條例,第3條,3,A   2

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第11條前段,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第7項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第6項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

洗錢防制法,第3條第2項,3,A   1

洗錢防制法,第2條第2項,2,A   1

洗錢防制法,第1條,1,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

刑法,第75條之1,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第75條,75,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第55條但書,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第3條第1項,3,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1