高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第277條第1項,傷害罪 | 刑法第277條第2項後段,傷害罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項,附則
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
丑○○共同犯傷害罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
庚○○共同犯強制未遂罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯傷害罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案如附表編號4至5所示之物均沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
辛○○共同犯傷害罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
乙○○,申○○,午○○,巳○○共同犯傷害罪,各處有期徒刑參月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日
未○○犯傷害致重傷罪,處有期徒刑參年陸月
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 辛O O , 戊O O , 己O O , 庚O O
上訴理由
一、訊據上訴人即被告己○○(下稱被告己○○)、上訴人即被
告壬○○(下稱被告壬○○)、被告癸○○、辛○○、庚○○於
本院審理中對有上開傷害之犯行均坦承不諱,另被告甲○○於原
審審理中對上開傷害之犯行亦坦承不諱
四、檢察官上訴雖謂:被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○上
開犯行應與被告壬○○共同成立傷害致重傷害罪,且原審量刑過
輕等語
另被告己○○上訴稱:與丙○○持有之槍枝並未指著甲○○及癸
○○的頭部,所為係屬正當防衛,且原審量刑過重,請求從輕量
刑云云
被告壬○○上訴稱:所為係屬正當防衛,原審量刑過重,請求從
輕量刑云云
經O:(一)被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○僅與被告壬○○
有共同傷害之犯意聯絡,其等對於被告壬○○撿拾掉落之角鐵攻
擊告訴人己○○臉部,致告訴人己○○左眼破裂而喪失視能重傷
之結果,均無從預見,尚難論以傷害致重傷罪,已如前述,檢察
官此部分上訴為無理由
本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處
上述罪刑,核其認事用法並無不當,所處之刑符合「罰當其罪」
之原則,並無輕重失衡之情形,是檢察官及被告己○○、壬○○
上訴認原判決所量處之刑度過輕或過重,均無理由,應予駁回
本案經檢察官陳信郎提起公訴,檢察官何采蓉提起上訴,檢察官
乙○○到庭執行職務
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原
則上先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
二、又按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文
查本件以下所引用之非供述證據,經本院於審理中提示並告以要
旨而為調查時,檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力,
本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處,依上開規定
之反面解釋,亦應認均有證據能力
送鑑子彈3顆,認均係口徑9mm制式子彈,採樣1顆試射,可擊發,認
具殺傷力,有該局106年2月10日刑鑑字第1060001988號鑑定書與所附
照片9張(見偵字第30535號卷四第291至293頁)附卷可參,是被告己
○○上開傷害之自白與事實相符,堪予採信
證人即被告庚○○於警詢中證稱:其中有兩名持槍男子闖進我們
包廂內,拿槍指著我們,然後將癸○○及另一名同包廂我不認識
的男子(經警方查證為甲○○)拉出包廂外,該兩名持槍男子用
槍托攻擊同包廂我不認識的男子(經警方查證為甲○○)頭部,
……他們是其中一人用手強扣住甲○○的脖子,讓甲○○動彈不
得,另一名男子持槍指著他,控制他的行動,拖出包廂外用槍托
攻擊他頭部,持槍之男子分別為O輝堂、丙○○等語(見偵字第30
535號卷四第59、60、63頁),並於偵查中證稱:O輝堂跟丙○○衝進
來的時候拿槍指著甲○○跟癸○○,問我們是哪一個,我們全部
嚇到,全部都站著不敢動,之後甲○○就被O輝堂跟丙○○押出去
,我有看到O輝堂在靠近包廂的門口持槍對甲○○扣板機,但子
彈從上面彈出來,子彈掉到地上,當時我是站在甲○○的後面的
後面,甲○○旁邊是癸○○,丙○○就持槍托直接往甲○○的頭
敲下去,當時很混亂,我不清楚丙○○是敲到甲○○頭的哪個部
位,O輝堂也有打甲○○等語(見偵字第30535號卷四第77頁背面、7
8頁)
證人即被告壬○○於警詢中證稱:我大約在101包廂待了半小時左
右,大約有6、7人來我們包廂,其中有兩名持槍男子闖進我們包廂
,拿槍指著我們,然後將癸○○及另一名同包廂我不認識的男子
(經警方查證為甲○○)拉出包廂外,我就衝出包廂,該兩名持
槍男子1個用槍指著他,1個用槍托攻擊他的頭,……他們是其中
一人用手強扣住甲○○的脖子,讓甲○○動彈不得,另一名男子
持槍指著他,控制他的行動,拖出包廂外用槍托攻擊他頭部,持
槍之男子分別為O輝堂、丙○○等語(見偵字第30535號卷四第157頁
背面、158、162頁)
依上可知,被告己○○與丙○○確有持上開槍枝對準甲○○及癸
○○頭部,並要求甲○○等2人走出包廂,徒手或持上開槍枝敲擊
甲○○、癸○○頭部等情,至為明確,是被告己○○於原審審理
中之自白,應屬可採
(二)被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及壬○○部分:1.該部
分犯罪事實,業據證人即告訴人己○○、丁○○、證人丙○○、
戊○○、趙○聖、O秀玲分別於警詢、偵查中證述明確,並有大千
綜合醫院乙種診斷證明書、臺中榮民總醫院診斷證明書(見偵字
第2208卷一第115至118頁)、大千綜合醫院107年9月26日(107)千醫
字第10709046號函暨所附己○○急診病歷、臺中榮民總醫院107年10月
23日中榮醫企字第1074203467號函(見原審卷四第31至35、38頁)及上
開現場監視器錄影畫面擷取照片15張在卷可稽,並有前述原審勘
驗筆錄(含附件之勘察報告)可憑,是被告甲○○、癸○○、辛
○○、庚○○及壬○○該部分任意性之自白與事實相符,均堪採
信
2.按正當防衛必須對於現在不法之侵害,始足當之,侵害業已過去
,或無從分別何方為不法侵害之互毆行為,均不得主張防衛權,
而互毆係屬多數動作構成單純一罪,而互為攻擊之傷害行為,縱
令一方先行出手,還擊之一方,在客觀上苟非單純對於現在不法
之侵害為必要排除之反擊行為,因其本即有傷害之犯意存在,自
無主張防衛權之餘地(最高法院92年度台上字第3039號、96年度台
上字第3526號判決可資參照)
3.又按「稱重傷者,謂下列傷害:一、毀敗或嚴重減損一目或二目
之視能」,刑法第10條第4項第1款定有明文
本件經原審向臺中榮民總醫院函詢告訴人己○○傷勢情形,該院
於107年10月23日函覆稱:己○○左眼破裂後已萎縮無光感,視力無
恢復可能,其左眼傷勢為外傷導致,鈍器撞擊等語,有臺中榮民
總醫院107年10月23日中榮醫企字第1074203467號函可參(見原審卷四
第38頁),是被告己○○之傷勢顯已符合刑法第10條第4項第1款重
大傷害之規定
4.再按刑法第277條第2項後段規定之傷害致重傷罪,係對於犯普通
傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯,參酌同法第17條規
定,以行為人所實施之普通傷害行為,乃「客觀上能預見」可能
發生超越其犯意所生之較重結果即重傷害結果,但行為人「主觀
上不預見」者為要件,亦即加重結果犯係以該行為人對於其行為
所生之「客觀上有預見可能」之加重結果,事實上因當時之疏忽
致「未預見」為要件,倘行為人對造成被害人重傷害結果之發生
,主觀上有預見且不違背其本意,而仍執意為之,即應對該結果
負未必故意之責(最高法院96年度台上字第6924號判決可資參照)
故在判斷行為人於行為當時,主觀上是否有重傷害之故意,即應
斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度,並深入觀
察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、
下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形
及行為人事後之態度等各項因素,綜合加以研判(最高法院101年
度台上字第6144號判決亦可參照)
又人之眼睛內部構造精細且脆弱,角膜之後即為水晶體,其後亦
有視網膜,且視神經密布,稍有不慎,當有失明可能,此應屬一
般人客觀上所能預見之情事,且被告壬○○具有正常之智識程度
,又非完全無社會經驗之人,客觀上應可預見若其持金屬材質之
角鐵攻擊告訴人己○○之臉部,將可能發生使他人受重傷結果
參以被告壬○○與告訴人己○○素不相識,彼此間無任何瓜葛,
素無怨隙,是其等僅因細故而無端起生爭執,彼此間並無深仇大
恨,被告壬○○無欲使告訴人己○○死亡、身體或健康受有重大
不治或難治之重傷之動機與必要,是其於攻擊告訴人己○○當下
時,應僅係單純之鬥毆,而因一時衝動,未經深思,並非刻意欲
使告訴人己○○受到重傷
再被告壬○○等人遭受告訴人己○○等人之攻擊,因而發生相互
攻擊之狀況,被告壬○○逾越其原先與被告辛○○等4人及少年劉
○碩之傷害犯意聯絡,而拾起角鐵後朝告訴人己○○之臉部敲擊
,核屬一般鬥毆時之反擊舉措,尚難謂其為此行為當下,主觀上
已預見且容任告訴人己○○眼球將因此破裂而致生前述之重傷結
果發生
5.另按行為人超越原共犯間之傷害犯意聯絡,獨立所為之犯罪行為
,其犯意非必以提高犯意程度(例如:普通傷害犯意提升為重傷
害犯意),或變更犯意質量為限(例如:另起意圖為自己不法所
有之財產犯罪犯意),倘就個案事實綜合判斷,可以認定行為人
與其他共犯原先僅基於反擊對方之普通傷害犯意聯絡,嗣後行為
人倘超越原本共犯間之犯意聯絡,自己獨立起意另為傷害行為,
導致被害人受有重傷害結果,自無法令其他共犯概論傷害致重傷
害之共同正犯(最高法院99年度台上字第6763號判決可資參照)
至於共同正犯中之一人所引起之加重結果,其他之人應否同負加
重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生,於客觀情形能
否預見為斷
然被告壬○○持用之角鐵並非被告辛○○等6人事先準備,而係被
告丙○○主動攜帶到場,被告壬○○見掉落於地,始拾起攻擊告
訴人己○○,且本次肢體衝突係告訴人己○○聯絡丙○○等人到
場而引發,並非被告辛○○等6人事先預謀欲對告訴人己○○不利
而為,且被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○4人均僅徒手毆
打己○○等人,自始至終均未持有任何器械兇器,尚難認被告甲
○○、癸○○、辛○○、庚○○4人客觀上得以預見被告壬○○會
持地上撿拾之角鐵敲擊告訴人己○○之臉部而導致其發生重傷結
果,亦難謂就此部分與被告壬○○間有何重傷害之犯意聯絡
是被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○4人客觀上既無從預見被
害人己○○會因被告壬○○之持角鐵傷害致生重傷,此一結果難
認符合被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○4人加入衝突之本意
,依上開說明,自難令其等對被告壬○○傷害致重傷之行為共同
負傷害致重傷之責
(一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律
有利於行為人者,適用最有利之法律,刑法第2條第1項定有明文
所稱最有利之法律,在論罪科刑者,應將法律修正前、後之規定
綜合比較,一併適用,不得予以割裂而分開適用(最高法院民國
95年5月23日刑庭總會決議足資參照)
是核被告己○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○所為,均係
犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪
被告壬○○所為,係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪
公訴意旨認被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○亦係犯同法第
277條第2項後段之傷害致重傷罪等情,容有誤會,業如前述,惟該
兩罪之社會基本事實同一,爰依刑刑事訴訟法第300條之規定變更
起訴法條
被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○、壬○○與共犯即少年劉
○碩間,就其等共同毆打告訴人己○○受有顱骨開放性骨折、蜘
蛛網膜下出血、右眼瞼、下唇開放性傷口、牙齒斷裂等傷勢、告
訴人丁○○受有頭部損害之傷勢之傷害犯行間,有犯意聯絡及行
為分擔,均應論以共同正犯
又被告壬○○持以攻擊告訴人己○○臉部之角鐵並非被告辛○○
等4人或壬○○、少年劉○碩攜帶到場,而係被告己○○等人攜帶
到場並持以攻擊被告辛○○等人時,一時掉落於地,被告壬○○
始持以攻擊告訴人己○○臉部,造成告訴人己○○左眼破裂而喪
失視能,被告辛○○等4人對於被告壬○○該部分行為及告訴人己
○○因此受有重傷之結果,均無從預見,尚難論以傷害致重傷罪
,已如前述,被告辛○○等4人就此部分自無須負共同正犯之責
(三)又按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯,係指行為人以一個意
思決定發為一個行為,而侵害數個相同或不同之法益,具備數個
犯罪構成要件,成立數個罪名之謂,乃處斷上之一罪(最高法院
71年台上字第2837號判決可資參照)
被告己○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○、壬○○於本次
衝突中傷害各告訴人之各攻擊舉動,均係出於傷害各告訴人之同
一目的,係基於同一犯意,於密切接近時間內在同一地點接續實
行,各行為之獨立性薄弱,在刑法評價以視為數個舉動接續施行
而評價為一罪較為合理,亦應均論以接續一罪
被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○及壬○○則以一個意思決
定進而傷害告訴人己○○、丁○○(壬○○尚造成告訴人己○○
重傷害之結果),係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑
法第55條之規定,被告己○○、甲○○、癸○○、辛○○、庚○○
均應從一重論以刑法第277條第1項之傷害罪
被告壬○○則應從一重論以刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪
被告壬○○供稱:我是透過朋友的朋友認識劉○碩,我不知道他
的年紀,他平常都會騎乘摩托車出入等語(見本院卷四第123頁反
面),且卷內並無其他證據證明被告己○○明知或可得預見趙○
聖、劉○碩為少年
亦無證據證明被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○、壬○○明
知或可得預見劉○碩為少年,依罪疑有利被告原則,應無適用兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地
三、原審審理結果認被告罪證明確,適用刑法第28條、第277條第1
項(修正前)、第2項後段、第55條、第41條第1項前段、刑法施行
法第1條之1第1項、第2項前段等規定,並審酌被告己○○僅因細故
,即邀同共犯丁○○、丙OO、丙○○、戊○○及趙○聖等人持如
附表所示之器械前往上述地點尋釁,進而攻擊告訴人庚○○等人
成傷,被告己○○雖因此受有左眼失明之重傷害結果,然其居於
主導之地位、復與共犯丙○○最先持如附表編號1、3所示之槍枝進
入包廂內,聯手傷害告訴人庚○○等人,法治觀念薄弱,此種恃
眾逞強、好勇鬥狠之危害社會治安行為實值非難
而被告辛○○等4人及壬○○初始雖係被動遭己○○等人持如附表
所示之物攻擊,但事後已形成互毆之情形,進而造成己○○等人
亦受有上述傷勢,被告壬○○更在衝動下未多加思考之情形下,
持角鐵攻擊己○○之臉部,致其受到一眼失明之重傷害結果,身
體、心理所受創傷甚鉅,且因而無法如正常人般運用其左眼視力
觀看,未來生活品質大受影響之犯罪手段、損害
另說明:刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁
量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人
及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則及平等
原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,所謂「
犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並
非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀
(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有
無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起
一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷
被告壬○○原審辯護人雖請求依照刑法第59條酌減其刑,並給予被
告壬○○緩刑之宣告云云
惟被告壬○○造成告訴人己○○一眼失明,情節非輕,且迄未與
告訴人己○○達成和解或賠償其損害,認被告壬○○並無以暫不
執行為適當之情形,而有實際接受刑罰執行,以收制裁、警惕之
必要,尚無從依據刑法第59條予以酌減,並給予緩刑之宣告
另說明沒收部分:(一)扣案如附表編號1至3所示之物,雖係被告己
○○等人持用犯本案傷害犯行,但上開物品均屬共犯丙○○所有
之物(見偵30535卷二第193頁),依上述說明,自無從於被告己○
○、丁○○、丙OO所犯罪刑項下宣告沒收之(另附表編號4、5業經
原審於共犯丁○○犯行部分諭知沒收確定)
(二)扣案被告己○○所有之木棒1支、鋁棒1支、鐵條1支(見偵字第
2208號卷一第123頁之扣押物品清單),依被告己○○所述,並未
用於本案之傷害犯行,復無其他證據證明與其等所犯本案犯行有
關,自無從宣告沒收等情,核其認事、用法、量刑均無不當
經O:(一)被告甲○○、癸○○、辛○○、庚○○僅與被告壬○○
有共同傷害之犯意聯絡,其等對於被告壬○○撿拾掉落之角鐵攻
擊告訴人己○○臉部,致告訴人己○○左眼破裂而喪失視能重傷
之結果,均無從預見,尚難論以傷害致重傷罪,已如前述,檢察
官此部分上訴為無理由
(三)又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度,即不得遽指為
違法(最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決
可資參照)
又在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級
審法院量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對
下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院85年度台上字
第2446號判決亦可參照)
本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處
上述罪刑,核其認事用法並無不當,所處之刑符合「罰當其罪」
之原則,並無輕重失衡之情形,是檢察官及被告己○○、壬○○
上訴認原判決所量處之刑度過輕或過重,均無理由,應予駁回
五、被告甲○○經合法傳喚,無正當理由不到庭,依刑事訴訟法
第371條規定,得不待其陳述,逕行一造辯論而為判決
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文
判例
最高法院92年度台上字第3039號、96年度台上字第3526號判決可資參照
最高法院96年度台上字第6924號判決可資參照
最高法院101年度台上字第6144號判決亦可參照
最高法院99年度台上字第6763號判決可資參照
最高法院民國95年5月23日刑庭總會決議足資參照
最高法院71年台上字第2837號判決可資參照
最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資參照
最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照
名詞
詰問 2 , 供述證據 1 , 想像競合 1 , 傳聞證據 3 , 非供述證據 1 , 自白 3 , 加重結果犯 1 , 共同正犯 4 , 評價為一罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   5

刑法,第277條第2項後段,277,傷害罪   5

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第277條第1項,277,傷害罪   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第10條第4項第1款,10,總則,法例   2

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第17條,17,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   1