高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 洗錢防制法第14條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一「罪刑」欄所示之刑及沒收
有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年玖月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年3月
扣案如附表二編號1、2-1所示之物均沒收之
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年1月
扣案如附表二編號1、2-2所示之物均沒收之
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年1月
扣案如附表二編號1所示之物沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一「罪刑欄」所示之刑(含沒收之諭知)
應執行有期徒刑壹年柒月,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑壹年柒月,沒收部分併執行之
其餘被訴詐欺部分無罪
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年3月
扣案如附表二編號1、2-1所示之物均沒收
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年1月
扣案如附表二編號1、2-2所示之物均沒收
上訴人  :  檢察官
上訴理由
然原審所為無罪部分判決非無違誤,已如上述,又原審認定被告
有罪部分,除論處被告均犯加重詐欺取財罪外,未同時均論以具
想像競合犯關係之一般洗錢罪,尚有未洽,檢察官上訴意旨認被
告所犯上開參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪間,犯意
各別,行為互殊,均應予分論併罰,及認應於被告所犯之每件從
重之加重詐欺罪主文項下,均諭知強制工作雖均無可採(詳前揭
理由O之一、二及下述理由捌之四),然原審判決既有上開瑕疵,
又經檢察官合法提起上訴,即屬無可維持,應由本院撤銷改判
本案經檢察官蔣忠義提起公訴,檢察官白惠淑提起上訴,檢察官
姚玎霖到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
另在臺灣臺中地方檢察署拘留室內,對甲OO執行附帶搜索,在其鞋
底扣得如附表二編號6、7所示之物,而查悉上情
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條固有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條1至之4之規定
,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5亦有明文
查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料,均為被告
以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據,公訴人、被告於本院對於
上開證據之證據能力,均未聲明異議
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程序
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,亦堪認均有證據
能力
三、組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄,以在檢察官
或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為
限,始得採為證據
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告甲OO於上揭事實坦
承不諱,核與其於警詢、偵訊自白相符,復經證人O世湧、O一釗
、O玄笙於警詢時指述綦詳,並有員警職務報告(見警卷第5頁
)、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品收據(見警卷第49-61頁)、刑案照片(見警卷第62-71頁)
、查詢帳戶最近交易資料(見警卷第72頁)、郵政自動櫃員
機交易明細表(見警卷第73頁)、O世湧報案資料-內政部警政署
反詐騙諮詢專線O錄表、受理各類案件O錄表、受理刑事案件報案
三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表(見警卷第74-77頁)、
O一釗報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線O錄表、受理各類
案件O錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示
簡便格式表、中國信託銀行交易明細、臺幣活存明細(見警卷第
78、80-85頁)、O玄笙報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線O錄
表、受理各類案件O錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳
戶通報警示簡便格式表、第一銀行交易明細表(見警卷第87-92頁
)、指認犯罪嫌疑人O錄表、指認犯罪嫌疑人姓名、編號真實身
分對照表(甲OO指認O文強
見警卷第132-133頁)在卷可稽,並有扣案之如附表二編號1、2-1、2
-2、4所示之物可佐,足認被告前揭任意性之自白,核與事實相符
,堪以採信
本案事證明確,被告上開犯行,洵堪認定,應依法論科(惟上述
證人警詢筆錄,並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名
之事證,已如上述,是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時,
不採證人警詢筆錄為證,惟縱就此予以排除,仍得以其餘證據作
為被告自白外之補強事證,自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行
從而被告此部分犯行除有其歷次自白外,復有上揭報案O錄及自動
櫃員機交易明細表等事證為佐,自堪認定,原審遽為此部分無罪
諭知,尚有未洽
肆、新舊法之比較適用:本件被告行為後,洗錢防制法雖於107年
11月7日修正,於同年月10日施行,然該次乃修正第5、6、9至11、17
、22、23條之規定,均與被告本案犯行無涉,自無刑法第2條比較新
、舊法之適用,應逕行適用裁判時法
一、按刑法於103年6月18日增訂第339條之4規定:「犯第339條詐欺罪
而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬
元以下罰金:一、冒用政府機關或公務員名義犯之
」針對該條第1項第2款加重事由,立法意旨表示:「多人共同行使
詐術手段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較單一個人行使詐
術為重,有加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第1款之立
法例,將『3人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由
又本款所謂『3人以上共同犯之』,不限於實施共同正犯,尚包含
同謀共同正犯
」,本案詐欺犯行,參與人員除到金融機構取款之被告及招攬被
告加入之O文強外,依卷證資料顯示至少尚有以電話施行詐術之詐
欺集團不詳成員共同犯之,被告於本院亦就其屬詐欺集團成員一
節表示不爭執
是核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺
取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪
二、復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者,構成刑法第339條之
4第1項之加重詐欺取財罪,該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒
刑之罪,屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪
三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得,洗錢防制法第2條亦定
有明文
被告上開受邀加入參與該持續性、O利性之結構性詐欺犯罪組織,
而在各該被害人受騙陷於錯誤匯款後,被告依其行為分擔模式,
擔任提領款項,並將款項轉交上繳回詐欺集團,以掩飾詐欺犯罪
所得之本質及去向部分,核被告此部分所為,亦係犯洗錢防制法
第14條第1項之一般洗錢罪(參考最高法院108年度台上字第1744號判
決意旨),又檢察官起訴書固未敘及被告犯洗錢罪名,然起訴書
犯罪事實文既已提及該集團利用以不詳途逕取得之帳戶,由被害
人將遭詐欺款項轉入後,再由被告提領,嗣因而將使司法機關縱
查扣該等帳戶,亦無從取回被害人遭騙款項之事實,則被告共同
隱匿犯罪所得犯行自屬本案起訴範圍,又與加重詐欺部分具有裁
判上一罪關係,應由本院依法審理論罪
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成
立本罪
次按行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時
觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時
、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二
者仍有「部分合致」,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應
評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬「想像競合犯」,如予「
數罪併罰」,反有「過度評價」之疑,實與人民法律感情不相契
合(參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨)
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就「
首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之「想像競合犯」
,而「其後之犯行」,乃為其參與組織之繼續行為,為「避免重
複評價」,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪
組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(參考最高
法院107年度台上字第1066號判決意旨)
三、又本件被告所屬詐欺集團係為取得詐騙款項,並且掩飾犯罪
所得,始會以人頭帳戶為之,可認被告所犯行為間具有局部之同
一性,則被告首次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪、參與犯
罪組織罪及一般洗錢罪間,為想像競合犯,應從一重之加重詐欺
罪處斷
而其第2次與第3次詐欺犯行所犯3人以上共同詐欺取財罪及一般洗
錢罪間,為想像競合犯,應從一重之加重詐欺罪處斷
四、被告對如附表一「被害人」欄所示3人,各犯加重詐欺取財罪
(共3罪)之犯行間,犯意各別,行為互殊,應與分論併罰
柒、共同正犯部分:
一、按共同正犯之成立,只須具有犯意之聯絡與行為之分擔,既
不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,且意
思之聯絡不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡
者,亦屬之
而共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對
全部所發生之結果,共同負責,是共同正犯在犯意聯絡範圍內之
行為,應同負全部責任(參考最高法院34年上字第862號、73年台上
字第2364號、28年上字第3110號判決意旨)
共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接
之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院28年上字第3110號、77年台上
字第2135號判決意旨參照)
是行為人參與構成要件行為之實施,並不以參與構成犯罪事實之
全部或始終參與為必要,即使僅參與構成犯罪事實之部分,或僅
參與某一階段之行為,亦足以成立共同正犯
是被告、O文強、該詐欺集團之其他成員間,就本案全部犯行,具
有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
然原審所為無罪部分判決非無違誤,已如上述,又原審認定被告
有罪部分,除論處被告均犯加重詐欺取財罪外,未同時均論以具
想像競合犯關係之一般洗錢罪,尚有未洽,檢察官上訴意旨認被
告所犯上開參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪間,犯意
各別,行為互殊,均應予分論併罰,及認應於被告所犯之每件從
重之加重詐欺罪主文項下,均諭知強制工作雖均無可採(詳前揭
理由O之一、二及下述理由捌之四),然原審判決既有上開瑕疵,
又經檢察官合法提起上訴,即屬無可維持,應由本院撤銷改判
兼衡其尚知坦承犯行,惟未與被害人達成和解或調解以填補其等
損害之犯後態度,暨其自陳為高中畢業之智識程度,從事板模粗
工,日薪1300元,月薪約3萬元,家庭經濟狀況勉持(見原審卷第6
1頁)等一切情狀,就所犯各罪分別量處如主文第2項所示之刑,並
定其應執行刑示懲
(一)扣案如附表二編號1之行動電話,係本案詐騙集團所屬成員交
付被告,為被告所持用,並供其用以聯絡提領詐欺贓款使用,業
據被告供承在卷(見原審卷第13頁反面-15頁、60頁正反面),應依
刑法第38條第2項規定宣告沒收
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文
因此,即令2人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵
,亦應各按其利得數額負責,並非須負連帶責任,此與犯罪所得
財物之追繳發還被害人,因涉及共同侵權行為與填補被害人損害
而應負連帶返還責任(司法院院字第2024號解釋),及以犯罪所得
作為犯罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯應對犯罪之全
部事實負責,則就所得財物應合併計算之情形,均有不同
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採之共
犯連帶說【70年台上字第1186號(2)判決、64年台上字第2613號判決、
66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定
(三)又刑法係於104年12月30日及105年6月22日修正公布38之1~38之3等
條文,並自105年7月1日施行,洗錢防制法則係於105年12月28日修正
公布全文23條
並自公布日後6個月施行,其中洗錢防制法第18條規定:「犯第14條
之罪,其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用
之財物或財產上利益,沒收之
犯第15條之罪,其所收受、持有、使用之財物或財產上利益,亦同
」,又依刑法施行法第10之3條規定,洗錢防制法關於沒收之規定
應優先於刑法相關規定,而洗錢防制法沒收規定採取義務沒收主
義,只要合於前述規定,法院即應為相關沒收之諭知,本案被告
既犯一般洗錢罪間,則其所持有如扣案附表二編號2-1、2-2之財物
自應依洗錢防制法第18條第1項規定沒收之
(四)附表二編號2-4、2-5、2-6所示款項,並未經被告提領持有,被告
對之既無處分權限,又未實際持有管領之,經警查扣金融卡後,
被告亦無法再提領之,雖因已存入詐欺集團管領帳戶,應認詐欺
已然既遂,然此等款項既非被告所有或實際掌控中,則被告就此
等犯罪所收受、持有之財物本不具所有權或事實上處分權,依法
自無從對其加以宣告沒收此等款項,退步言之,縱認洗錢防制法
第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收,然刑法、
刑法施行法相關沒收條文,將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」
以外之法律效果,而實際上,沒收仍有懲罰之效果,屬於干預財
產權之處分,應遵守比例原則及過度禁止原則,是於刑法第38條
之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得
價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌
減之,賦予法官在個案情節上,審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不
合理之情形,得不予宣告沒收,以資衡平,是本院認上開洗錢防
制法第18條第1項之沒收規定,亦應有刑法第38條之2第2項規定之適
用
(五)附表二編號4所示金融卡,雖係被告持以提領本案詐騙贓款使
用之物,但係案外人O育明所有,因無證據證明其同為共犯
四、應否強制工作部分:基於法律整體適用不得割裂原則,本案
尚無組織犯罪防制條例第3條第3項令入勞動場所強制工作規定之適
用,公訴意旨認被告所犯上開3罪名,為數罪關係,並應判命被
告強制工作,尚有誤會,附此敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,組織犯罪防制條例第3條第1項後段,洗錢防制法第14條
第1項、第18條第1項,刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第
2款、第51條第5款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第38條
之2第2項,刑法施行法第1條之1第1項、第10之3條,判決如主文
加重
組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A
判例
參考最高法院108年度台上字第1744號判決意旨
參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨
參考最高法院107年度台上字第1066號判決意旨
參考最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨
最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照
司法院院字第2024號解釋
名詞
評價為一罪 1 , 分論併罰 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 共同正犯 10 , 想像競合 5 , 附帶搜索 1 , 傳聞證據 1 , 自白 4
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

洗錢防制法,第14條第1項,14,A

洗錢防制法,第18條第1項,18,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

洗錢防制法,第18條第1項,18,A   4

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   2

洗錢防制法,第23條,23,A   2

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   2

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第12條,12,A   1

洗錢防制法,第3條第1項,3,A   1

洗錢防制法,第2條,2,A   1

洗錢防制法,第18條,18,A   1

洗錢防制法,第15條,15,A   1

洗錢防制法,第14條,14,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第339條第1項第2款,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第339條之4第1項,339-4,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第339條之4,339-4,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1