高等法院臺中分院  20191030
上訴 , 不服 第一審判決  |  
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 刑法第222條第1項第4款,妨害性自主罪 | 刑法第305條,妨害自由罪 | 刑法第315條之1第2項,妨害秘密罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項,罰則 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項,罰則 | 刑法第358條,妨害電腦使用罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第224條之1,妨害性自主罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第315條之3,妨害秘密罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第359條,妨害電腦使用罪
| 律師
主文
原判決關於甲OO所犯如附表一編號7,8部分及執行刑與乙OO部分均撤銷
甲OO犯如附表一編號7,8所示之罪,各處如附表一編號7,8所示之刑(含主刑及沒收)
乙OO犯如附表一編號2,3,4,7所示之罪,各處如附表一編號2,3,4,7所示之刑(含主刑及沒收)
如附表一編號2,7所處有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年捌月,如附表一編號3,4所處有期徒刑部分應執行有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
其他(即甲OO所犯如附表一編號1,2,4至6部分)上訴駁回
甲OO如附表一編號1,2,5,6駁回上訴與撤銷改判部分所處之有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年
原審判決:甲OO以藥劑犯強制性交罪,處有期徒刑柒年肆月
扣案如附表二編號14、15、20所示之物、帳號tianlin0429@gmail.com、by00000000@gmail.com之Google雲端硬碟內關於O女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
【本院判決:上訴駁回】
原審判決:甲OO共同以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑伍年貳月;扣案如附表二編號1、7、14、20、22、23所示之物沒收
乙OO共同以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑伍年肆月;扣案如附表二編號1、7、14、20、22、23所示之物沒收
【本院判決:甲OO上訴駁回;乙OO撤銷
改判】乙OO共同以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑伍年貳月;扣案如附表二編號1、7、14、20、22、23所示之物沒收
原審判決:乙OO成年人對少年無故取得他人電腦相關設備之電磁O錄,致生損害於他人,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號20所示之物沒收
【本院判決:撤銷
改判】乙OO成年人對少年無故取得他人電腦相關設備之電磁O錄,致生損害於他人,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號20所示之物沒收
原審判決:甲OO共同以加害名譽之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1、22所示之物沒收
乙OO共同以加害名譽之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1、22所示之物沒收
【本院判決:甲OO上訴駁回;乙OO撤銷
改判】乙OO共同以加害名譽之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑貳月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1、22所示之物沒收
原審判決:甲OO散布少年為猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號1所示之物、「HK論壇」網站內關於甲女為猥褻行為之電子訊號內容均沒收
【本院判決:上訴駁回】
原審判決:甲OO以藥劑使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑捌年
扣案如附表二編號14、15、20所示之物及帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內關於甲女性交、猥褻行為之電子訊號均沒收
【本院判決:上訴駁回】
原審判決:甲OO共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
乙OO共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
【本院判決:撤銷
改判】甲OO共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
乙OO共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑參年肆月
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
原審判決:甲OO以藥劑犯強制性交罪,處有期徒刑捌年貳月
【本院判決:撤銷
改判】甲OO以藥劑犯強制性交罪,處有期徒刑捌年肆月
扣案如附表二編號14所示之物沒收
原審判決
原審主文
戊○○犯如附表一編號1,2,4至8所示之罪,各處如附表一編號1,2,4至8所示之刑(含主刑及沒收)
如附表一編號1,2,5至8所示部分應執行有期徒刑拾柒年,沒收部分併執行之
如附表一編號1,2,5至8所示部分應執行有期徒刑拾柒年,沒收部分併執行之
戊○○被訴登入甲女「iCloud」部分公訴不受理
乙○○犯如附表一編號2至4,7所示之罪,各處如附表一編號2至4,7所示之刑(含主刑及沒收)
如附表一編號2,7所示部分應執行有期徒刑柒年,如附表一編號3,4所示部分應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,沒收部分併執行之
如附表一編號2,7所示部分應執行有期徒刑柒年,如附表一編號3,4所示部分應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,沒收部分併執行之
戊○○以藥劑犯強制性交罪,處有期徒刑柒年肆月
扣案如附表二編號14、15、20所示之物、帳號000000000000@gmail.com、0000000000@gmail.com之Google雲端硬碟內關於O女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
戊○○共同以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑伍年貳月;扣案如附表二編號1、7、14、20、22、23所示之物沒收
乙○○共同以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑伍年肆月;扣案如附表二編號1、7、14、20、22、23所示之物沒收
乙○○成年人對少年無故取得他人電腦相關設備之電磁O錄,致生損害於他人,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號20所示之物沒收
戊○○共同以加害名譽之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1、22所示之物沒收
乙○○共同以加害名譽之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1、22所示之物沒收
戊○○散布少年為猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號1所示之物、「00論壇」網站內關於甲女為猥褻行為之電子訊號內容均沒收
戊○○以藥劑使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號,處有期徒刑捌年
扣案如附表二編號14、15、20所示之物及帳號00000000000@gmail.com之Google雲端硬碟內關於甲女性交、猥褻行為之電子訊號均沒收
戊○○共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號00000000000@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
乙○○共同以藥劑犯強制猥褻罪,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表二編號1、14、15、20、22所示之物及帳號00000000000@gmail.com之Google雲端硬碟內關於乙女之非公開活動及身體隱私部位內容均沒收
戊○○以藥劑犯強制性交罪,處有期徒刑捌年貳月
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O
上訴理由
鑑定人O佩琳醫師並到庭證稱:因被告上訴理由是認為他17年判得
太重了,所以我想我問他為什麼會覺得17年判得太重,應該不是太
奇怪的問題
被告甲OO上訴意旨否認有附表一編號5之犯罪事實欄五犯行,並認
原判決量刑過重,應認為無理由予以駁回
然檢察官依告訴人丙女之請求上訴指摘原審判決未當,量刑過輕
,即有理由
另就被告甲OO上訴駁回中如附表一編號1、2、5、6所示不得易科罰
金之有期徒刑部分,與撤銷改判如附表一編號7、8所示不得易科罰
金之有期徒刑部分,定應執行有期徒刑拾柒年,沒收部分則併執
行之
本案經檢察官廖梅君提起公訴,檢察官洪志明提起上訴,檢察官
鍾宗耀到庭執行職務
判決節錄
一、按告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
,於6個月內為之,為刑事訴訟法第237條第1項所明定,本件被害人
丙女係於107年4月9日偵查中經檢察官提示被告甲OO手機SD卡所翻攝
影片及照片後,始知被告甲OO竊錄其與丙女非公開之性行為過程
及丙女之身體隱私部位(見107年度偵字第5408號卷【下稱卷】第
82頁),遂於107年7月13日向臺灣臺中地方檢察署遞狀提告,有該
署蓋有收狀時間戳章之刑事告訴狀影本附卷可稽(見本院卷一第
59頁之證物袋內),是丙女已就被告甲OO此妨害秘密部分為合法之
告訴,且為起訴事實所論及,再由檢察官以此妨害秘密罪嫌與已
起訴之加重強制性交罪因事實上同一案件而移送本院併辦(見本
院卷一第285至288頁),本院自應為實體上判決
二、另按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等
4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意
此於同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
三、至本案其餘非供述證據,檢察官、被告2人及渠等辯護人亦不
爭執證據能力,本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之
處,是後述所引用證據之證據能力均無疑義,合先敘明
並有被告甲OO寄予告訴人丁○○○之臉書訊息擷取畫面、性侵害案
件被害人代號與真實姓名對照表、告訴人甲女臉書首頁(參甲
1卷第12頁、第24頁、第29頁及反面)、被告甲OOGoogle雲端硬碟內容
擷取甲女、O女、乙女裸照及影片畫面、被告甲OO與O女臉書訊息
對話O錄、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表(參甲1卷第
55至59頁、第81至88頁、第89至94頁、原審卷一第153至163頁)、真實
姓名對照表、扣案如附表二編號14所示行動電話SD卡內擷取丙女
裸照畫面(參甲1卷第64至72頁)、前開採證報告內甲女、O女照
片(參甲1卷第120至121頁)等附於彌封證物袋內,及扣案如附表
二編號1、7、14、15、20、22、23所示之物等可資為憑,足認被告甲
OO此部分自白與事實相符,堪以採信
至於上開對話之後,被告甲OO與證人乙OO於107年3月10日下午2時17分
26秒至同日下午2時19分42秒之對話O錄中,因被告甲OO另提到:「有
一篇標題小妹」,乙OO回應:「嗯嗯他只有發10張」,被告甲OO始
稱:「恩恩,應該是從85pron那邊拿到的,反正慢慢傳開,對我影
響也不大了,因為那些的確不是我去散布的,這種要抓源頭也幾
乎無法,時間久了,抓不到」(見卷第75頁反面至第76頁),
被告甲OO顯指稱另篇標題小妹者非伊所散布,而非否認該篇甲女的
30張裸照不是伊在捷克論壇所散布,其辯護人以牛頭接馬尾方式
為被告否認此部分犯行,自無足取
隨後檢察官始稱:「你其他、其他條的罪,都比這重很多啦!真
的沒差這一條!」,檢察官此部分訊問雖有不當,並不影響此前
被告經利害衡量後所為之承稱
而被告隨後所坦承有在南寧朋友租屋處用自己帶去的筆電上HK論壇
、捷克論壇,應該有將甲女的30張裸照、O同其母之個人資料、生
活照PO上網等情,復經被告甲OO於原審107年7月10日訊問時坦承有
起訴之犯罪事實(三)(即犯罪事實欄五之犯行),並稱:「我不是
前往大陸工作,是去旅遊,所以才只有留置七天時間,其餘部分
均無意見」(見原審卷一第18頁反面)
並有被告甲OO寄予告訴人丁○○○之臉書訊息擷取畫面、性侵害案
件被害人代號與真實姓名對照表、告訴人甲女臉書首頁、被告甲
OOGoogle雲端硬碟內容擷取甲女、乙女裸照及影片畫面、前開採證
報告(參甲1卷第12、24、29、89至93、120頁、原審卷一第153至163
頁),及扣案如附表二編號1、7、14、15、20、22、23所示之物等可
憑,足認被告乙OO自白與事實相符,堪以採信
(二)被告乙OO對於如犯罪事實欄四、七所示之事實固坦承不諱,惟
於原審及本院仍辯稱:就此部分犯行應僅構成幫助犯云云
其選任辯護人並為被告乙OO辯稱:被告乙OO此部分犯行並未實施構
成要件行為,所為亦不具支配地位,無從成立共同正犯等語
然O:1.刑法上之幫助犯,固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立,惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與
者,指其參與之原因,僅在助成他人犯罪之實現者而言,倘以合
同之意思而參加犯罪,即係以自己犯罪之意思而參與,縱其所參
與者為犯罪構成要件以外之行為,仍屬共同正犯,又所謂參與犯
罪構成要件以外之行為者,指其所參與者非直接構成某種犯罪事
實之內容,而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言,苟已參與構
成某種犯罪事實之一部,即屬分擔實施犯罪之行為,雖僅以幫助
他人犯罪之意思而參與,亦仍屬共同正犯(最高法院27年上字第1
333號判決意旨參照)
被告乙OO及辯護人雖以前詞置辯,惟被告乙OO既自承其係為取得告
訴人丁○○○及乙女之裸照而為前開參與,此目的顯非為幫助他
人犯罪之實現,且已就遂行犯罪後犯罪所得之分贓、共享事前謀
議,縱其所參與部分均僅為構成要件以外之行為,仍應以共同正
犯論之,被告乙OO及辯護人前開辯解,僅為事後卸責之詞,不足
憑採
卷第180頁),足認被告乙OO已與被告甲OO有犯意之聯絡與行為分
擔,為共同正犯,是被告乙OO與其辯護人於本院請求依幫助犯減
輕其刑(見本院卷四第167頁、第168頁),自屬無據
刑法第2條定有明文
(一)就如犯罪事實欄二、六所示犯行部分,原兒童及少年性交易防
制條例前於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正
公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例及O文55條
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定「以強暴、脅
迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使未滿18歲
之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟
、電子訊號或其他物品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣
300萬元以下罰金」,106年1月1日施行之條文則移列為兒童及少年性
剝削防制條例第36條第3項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催
眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、製造性
交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其
他物品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金
」,後該修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定,
復於106年11月29日經總統以華總一義字第10600142261號令修正公布
其中:1.如犯罪事實欄二所示部分,被告甲OO、乙OO係於105年12月1
8日使告訴人甲女製造前開猥褻行為之電子訊號,是就被告二人行
為時法、中間法、裁判時法三者比較結果,中間時法將犯罪構成
要件由未滿18歲之人,補充為兒童或少年,「錄影帶」修正為「
影帶」,並增列「照片」為處罰之構成要件要素,法定刑則提高
為「7年以上有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金」,裁判時
法再將法定刑提高為「7年以上有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以
下罰金」,顯以行為時法即修正前兒童及少年性交易防制條例第
27條第4項之規定有利於被告,被告二人此部分犯行應依修正前兒
童及少年性交易防制條例第27條第4項之規定論處
2.如犯罪事實欄六所示部分,被告甲OO係於106年9月9日以藥劑使告
訴人甲女被拍攝前開性交、猥褻行為之電子訊號,是就被告甲OO行
為時法、裁判時法比較結果,裁判時將法定刑提高為「7年以上
有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金」,顯以行為時法即106
年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定有利於
被告甲OO,被告甲OO此部分犯行應依106年1月1日施行之兒童及少年
性剝削防制條例第36條第3項之規定論處
(二)就如犯罪事實欄五所示犯行部分,被告甲OO行為後,兒童及少
年性剝削防制條例第38條雖亦於106年11月29日修正公布,並自107年
7月1日施行
然該條第1項、第2項之法條文字及刑度均未修正,僅將原第3項規
定「O獲之前二項物品,不問屬於行為人與否,沒收之」修正為「
O獲之前二項物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之」
是被告甲OO此部分犯行應逕行依修正後兒童及少年性剝削防制條例
第38條部分之規定論處,附此敘明
二、按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之「製造」
猥褻行為之電子訊號,其「製造」之涵義包括自我拍攝
又使未滿18歲之人拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影
片、光碟、電子訊號或其他物品行為,依行為人對未滿18歲之人
所施加之手段,區分為「自主意願型」與「非自主意願型」,並
異其處罰之規定及刑度,前者即同條第1項之「(單純被)拍攝、
製造」、第3項之「引誘、媒介或以他法」
後者即同條第4項之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他
違反本人意願之方法」
告訴人甲女自拍或遭被告甲OO所拍攝之裸露胸部、下體等數位照片
,自均屬足以興奮或O足性慾之猥褻行為電子訊號(最高法院103
年度臺上字第2699號判決、106年度臺上字第2837號判決意旨參照)
刑法分則之加重,則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重
,成為另一獨立之罪名,兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段所定之成年人故意對兒童、少年犯罪之加重,係對被害人
為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個
別犯罪行為予以加重,自屬刑法分則加重之性質(最高法院96年
度臺上字第681號、97年度臺非字第246號判決意旨參照)
惟就犯罪事實欄六所示部分,刑法第222條第1項之加重強制性交罪
,除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外,別無對於14歲以上、
未滿18歲之男女犯之者,亦列為加重強制性交罪之規定
惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年,依同法第2條規定
,係指12歲以上未滿18歲之人,如對於12歲以上、未滿14歲之少年
犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者,構成刑法第222條第1項第
1款、第2款、第4款之加重強制性交罪,僅依該條款處以該罪之法
定刑7年以上有期徒刑
而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥
劑犯強制性交罪者,如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加
重強制性交罪,再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段規定加重其刑,不啻二度加重其刑,顯失公平
是就此情形,應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項
強制性交罪,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
規定加重其刑,並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制
性交罪,依法條競合原則,擇一適用之,始為適法(最高法院97年
度臺上字第3223號、100年度臺上字第219號判決意旨參照)
是被告甲OO此部分犯行即就對14歲以上未滿18歲之告訴人甲女以藥
劑犯強制性交罪,揆諸前揭說明,自無庸再適用兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑
各異其旨,不容混淆(最高法院100年度臺上字第4745號判決意旨參
照)
是就如犯罪事實欄七所示部分,被告甲OO雖未與告訴人乙女有何身
體接觸,惟被告甲OO以藥劑使告訴人乙女陷入無自主意識狀態後
,要求其脫衣、沐浴並拍攝告訴人乙女裸露之胸部、性器官,不
僅在客觀上足以刺激或O足人之性慾,亦會使普通一般人產生厭惡
或羞恥之感,而侵害性之道德感情,依一般社會通念,足認有傷
於社會風俗,故亦屬前開條文所規範之猥褻行為至明
(一)被告甲OO如犯罪事實欄一所示所為,係犯刑法第222條第1項第4
款之對於女子以藥劑犯強制性交罪、同法第315條之1第2款之無故以
錄影竊錄他人非公開之活動罪
(二)被告甲OO、乙OO如犯罪事實欄二所示所為,均係犯修正前兒童
及少年性交易防制條例第27條第4項之以脅迫使未滿18歲之人製造猥
褻行為之電子訊號罪
(三)被告乙OO如犯罪事實欄三所示所為,係犯兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段、刑法第358條之成年人故意對少年犯無
故入侵他人電腦罪,及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第359條之成年人故意對少年犯無故取得他人電腦電
磁O錄罪
被告乙OO所犯成年人故意對少年犯無故入侵他人電腦罪、成年人故
意對少年犯無故取得他人電腦電磁O錄罪均應依法加重其刑至2分
之
1
(四)被告甲OO、乙OO如犯罪事實欄四所示所為,均係犯刑法第305條
之恐嚇危害安全罪
(五)被告甲OO如犯罪事實欄五所示所為,係犯兒童及少年性剝削防
制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪
(六)被告甲OO如犯罪事實欄六所示所為,係犯刑法第222條第1項第4
款之對於女子以藥劑犯強制性交罪、106年1月1日施行之兒童及少年
性剝削防制條例第36條第3項之以藥劑使少年被拍攝性交及猥褻行
為之電子訊號罪
起訴意旨認被告甲OO所犯刑法第222條第1項第4款之對於女子以藥劑
犯強制性交罪亦有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
之加重事由,容有未洽,惟因二者基本社會事實同一,自應予審
理並依法變更起訴法條
(七)被告甲OO、乙OO如犯罪事實欄七所示所為,均係犯刑法第224條
之1之對於女子以藥劑犯強制猥褻罪、同法第315條之1第2款之無故
以錄影竊錄他人非公開之活動罪
(八)被告甲OO如犯罪事實欄八所示所為,係犯刑法第222條第1項第4
款之對於女子以藥劑犯強制性交罪、同法第315條之1第2款之無故以
錄影竊錄他人非公開之活動罪
六、被告甲OO與乙OO就如犯罪事實欄二、四、七所示犯行間,分別
有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
七、再按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行,侵害同一
之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時
間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接
續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯(
最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照)
O:就被告甲OO如犯罪事實欄五所示部分,係於前往大陸期間,在
同一地點以同一方式上傳散布告訴人甲女多張裸照至各該論壇,
其犯罪目的同一,各次散布行為時間緊接,且係侵害同一法益,
客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷,屬單一犯罪
決意下之數個舉動接續實施,為接續犯,應僅論一罪
而就被告甲OO如犯罪事實欄一所示部分,係接續以其陰莖插入告訴
人O女口腔及O道,各行為間之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念
亦難以強行分離,亦應包括於一行為予以評價,而論以接續犯之
一罪
八、再按基於一個犯罪決意,實施數犯罪構成要件之行為,彼此
實施行為完全、大部分或局部同一,得評價為一個犯罪行為論以
想像競合犯
及被告甲OO、乙OO就如犯罪事實欄七,所為對於女子以藥劑犯強制
猥褻罪、無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪,分別係同一事實
歷程下之行為,均具有時間之重疊性,依一般社會通念,無從予
以切割而為評價,應屬一行為,為想像競合犯,應依刑法第55條
前段之規定,就如犯罪事實欄一、八分別從較重之對於女子以藥
劑犯強制性交罪
(二)被告乙OO就如犯罪事實欄三,係基於無故取得他人電腦電磁O錄
之目的,而為無故入侵他人電腦、無故取得他人電腦電磁O錄之
犯罪行為,其發生經過有部分犯罪行為重合連結,依一般社會經
驗認知,其無故入侵他人電腦,目的在無故取得他人電腦電磁O錄
,亦應認係一犯罪行為,屬異種想像競合犯,應從一重論以成年
人對少年犯無故取得他人電腦電磁O錄罪
(三)起訴意旨雖未論及被告甲OO就如犯罪事實欄一、八所示犯行之
無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪,及被告甲OO、乙OO就如犯罪
事實欄七所示犯行之無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪,惟此
部分與已起訴並經論罪科刑之對於女子以藥劑犯強制性交罪、對
於女子以藥劑犯強制猥褻罪部分分別有想像競合之一罪關係,業
據前述,為起訴效力所及,基於審判不可分之原則,本院亦應一
併審究
是被告甲OO所為2次對於女子以藥劑犯強制性交犯行、1次以脅迫使
未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號犯行、1次恐嚇危害安全犯
行、1次散布少年為猥褻行為之電子訊號犯行、1次以藥劑使少年
被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號犯行、1次對於女子以藥劑犯強
制猥褻犯行,及被告乙OO所為1次以脅迫使未滿18歲之人製造猥褻
行為之電子訊號犯行、1次恐嚇危害安全犯行、1次成年人故意對少
年犯無故取得他人電腦電磁O錄犯行、1次對於女子以藥劑犯強制
猥褻犯行,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
十、被告甲OO之選任辯護人雖以被告甲OO因長期罹患憂鬱症等心理
疾病,且認可能有性方面心理疾病,因而致其難以控制自己而涉
犯本案,請求為其責任能力之精神鑑定(見本院卷一第93頁),
然經本院將相關病歷及資料送請衛生福利部草屯療養院鑑定,鑑
定結果認:被告甲OO(鑑定報告稱林員)於鑑定期間,無明顯幻覺
妄想,情緒穩定,對詢問的問題可切題回應,語言理解能力、表
達能力未有重大缺損
鑑定人O佩琳醫師並到庭證稱:因被告上訴理由是認為他17年判得
太重了,所以我想我問他為什麼會覺得17年判得太重,應該不是太
奇怪的問題
如果他在性侵這些被害人的時候,這些憂鬱症的症狀並沒有對他
的行為產生影響,那麼它的因果關係不存在,那他也不可能會符
合刑法第19條的要求,所以在控制能力的判斷上面,不受到這個精
神疾病的影響
正是因為在被告的犯案手法裡面非常的複雜也非常的縝密,這整
個流程才讓人無法相信他因為憂鬱症而失去對現實的判斷能力等
語(見本院卷四第43至50頁),足認被告甲OO之選任辯護人對於上
開刑事鑑定報告書的質疑,純屬臆測,不足採認,自無再重新鑑
定之必要
十一、沒收:按刑法關於沒收之相關規定於104年12月30日修正公布
,並自105年7月1日施行,其中修正後刑法第2條第2項規定:「沒收
、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,是沒收制度
於刑法修正後自屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果,應一
律適用裁判時之法律
又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規
定,不再適用,刑法施行法第10條之3第2項固有明定,惟106年1月
1日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定:「第
1項至第4項之物品,不問屬於犯人與否,沒收之」、第38條第3項
規定:「O獲之前2項物品,不問屬於行為人與否,沒收之」,復
於106年11月29日參照刑法用語修正,將「犯人」、「行為人」分別
修正為「犯罪行為人」,而於107年7月1日施行,應係刑法第38條第
2項後段所謂之特別規定,於法條競合時,依特別法優先於普通
法之法適用原則,應適用107年7月1日修正施行之兒童及少年性剝削
防制條例有關之規定沒收之
另依刑法第315條之3規定前2條竊錄內容之附著物及物品,不問屬於
犯人與否,沒收之
又刑法第38條第2項亦規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生
之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知O帶沒收之
明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各
共同正犯間採O帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(O帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採O帶沒收,即與罪刑
法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利
得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知O帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因刑法第38條第4項又有追徵之規定,則
對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超過其罪責
之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物O帶沒收,除非事後追徵,
否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使
其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知O帶沒收,剝奪該共同正犯受審之
權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度臺上字第1109號判決意旨參照)
(一)如犯罪事實欄一所示部分:扣案如附表二編號14、15所示之行
動電話1支及相機1臺,為被告甲OO所有供其為本次犯行所用之物,
業據前開認定,應依刑法第38條第2項規定宣告沒收
又被告甲OO除將所拍攝之照片、影片留存於扣案如附表二編號14所
示之行動電話之SD卡內外(參甲1卷第121頁),復上傳至其所使
用帳號tianlin0429@gmail.com、by00000000@gmail.com之Google雲端硬碟內(參
甲1卷第81至82頁),及傳送予被告乙OO而經被告乙OO儲存於扣案
如附表二編號20所示之microSD卡內(參107年度偵字第17429號偵查卷不
公開卷【下稱甲1卷,放於臺灣臺中地方檢察署不公開卷資料
袋內】第68至72頁),爰就扣案如附表二編號14、20所示之物即前開
照片、影片電子訊號之附著物,及前開雲端硬碟內之數位照片或
影像檔案,依刑法第315條之3之規定宣告沒收
(二)如犯罪事實欄二所示部分:扣案如附表二編號1之筆記型電腦
1臺及編號22所示行動電話1支,分別為被告甲OO、乙OO所有供以相互
聯繫所用,業據渠等供明在卷,屬被告所有供為本次犯行所用之
物,應依刑法第38條第2項規定及前開判決意旨,各於被告甲OO、
乙OO此部分罪刑項下宣告沒收
又被告甲OO將告訴人甲女所製造之猥褻行為之電子訊號儲存於扣案
如附表二編號7、14所示之隨身碟及行動電話之SD卡內(參甲1卷
第120頁),被告乙OO則儲存於扣案如附表二編號20所示之microSD卡
內(參甲1卷第64頁),及扣案如附表二編號23所示之筆記型電
腦內(見卷第12頁反面),此部分扣案物即屬前開照片電子訊號
之附著物,爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定,
就扣案如附表二編號7、14、20、23所示之物宣告沒收
(三)如犯罪事實欄三所示部分:被告乙OO於登入告訴人甲女iCloud帳
號後,將告訴人甲女之生活照之電子訊號下載儲存於扣案如附表
二編號20所示之microSD卡內(參甲1卷第59頁),此部分電子訊號
屬被告乙OO因犯罪所得之物,爰就扣案如附表二編號20所示之micr
oSD卡即該等電子訊號之附著物,依刑法第38條之1第1項之規定宣告
沒收
(四)如犯罪事實欄四所示部分:扣案如附表二編號1、22所示之筆記
型電腦1臺、行動電話1支,分別為被告甲OO、乙OO所有供以相互聯
繫所用,及被告甲OO用以寄發恐嚇信所用,業據渠等供明在卷,
屬被告所有供為本次犯行所用之物,應依刑法第38條第2項規定及
前開判決意旨,各於被告甲OO、乙OO此部分罪刑項下宣告沒收
(五)如犯罪事實欄五所示部分:扣案如附表二編號1所示之筆記型
電腦1臺,為被告甲OO所有且供其為本次犯行所用之物,業據前開
認定,應依刑法第38條第2項規定宣告沒收
而被告甲OO上傳至「HK論壇」之照片,卷內查無證據得認確已遭刪
除而滅失,爰就該網站內甲女所製造之猥褻行為之電子訊號,依
兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收
(六)如犯罪事實欄六所示部分:扣案如附表二編號14、15所示之行
動電話1支及相機1臺,為被告甲OO所有且供其為本次犯行所用之物
,業據前開認定,應依刑法第38條第2項規定宣告沒收
又被告甲OO除將所拍攝之照片、影片留存於扣案如附表二編號14所
示之行動電話之SD卡內外(參甲1卷第120頁),復上傳至其所使
用帳號tianlin0429@gmail.com之Google雲端硬碟內(參甲1卷第57至58頁
),及另行傳送予被告乙OO而經被告乙OO儲存於扣案如附表二編號
20所示之microSD卡內(參甲1卷第55至58頁),爰就扣案如附表二
編號14、20所示之物即前開照片、影片電子訊號之附著物,及前開
雲端硬碟內之數位照片或影像檔案,依兒童及少年性剝削防制條
例第36條第6項規定之規定宣告沒收
(七)如犯罪事實欄七所示部分:扣案如附表二編號1所示之筆記型
電腦1臺、編號22所示之行動電話1支,分別為被告甲OO、乙OO所有供
以相互聯繫所用,業據渠等供明在卷,而扣案如附表二編號14、
15所示之行動電話1支及相機1臺,為被告甲OO所有用以竊錄告訴人
乙女之物,亦據前開認定,均屬被告所有供為本次犯行所用之物
,應依刑法第38條第2項規定宣告沒收,各於被告甲OO、乙OO此部分
罪刑項下宣告沒收
又被告甲OO係將此次所拍攝照片及影片上傳至其所使用帳號tianlin
0429@gmail.com之Google雲端硬碟內(參甲1卷第89至90頁),並另行傳
送予被告乙OO而經被告乙OO儲存於扣案如附表二編號20所示之micro
SD卡內(參甲1卷第65至67頁),爰就扣案如附表二編號20所示之
物即前開照片、影片電子訊號之附著物,及前開雲端硬碟內之數
位照片或影像檔案,依刑法第315條之3之規定宣告沒收
(八)如犯罪事實欄八所示部分:扣案如附表二編號14所示之行動電
話1支為被告甲OO且供其為本次犯行所用之物,業據前開認定,應
依刑法第38條第2項規定宣告沒收
又被告甲OO將所拍攝之照片、影片留存於扣案如附表二編號14所示
之行動電話之SD卡內(參甲1卷第65至第66頁反面),爰就扣案如
附表二編號14所示之物即前開照片、影片電子訊號之附著物,依
刑法第315條之3之規定宣告沒收
一、原審判決認被告甲OO所犯如附表一編號1、2、4至6之犯罪事實
欄一、二、四、五、六各罪罪證明確,並審酌被告甲OO身為告訴人
甲女之師長,及告訴人O女之同學,且明知告訴人甲女為身心發
展均未臻成熟之少年,竟徒以尋求刺激等為由,利用前開告訴人
對其信任,脅迫告訴人甲女自拍裸照外,復以藥劑為各次強制性
交犯行,並拍攝過程供己觀賞及分享他人,嗣後仍食髓知味,不
但侵入告訴人甲女帳號下載裸照、至成人論壇散布甲女裸照,更
以恐嚇告訴人丁○○○之方式,欲取得告訴人丁○○○之裸照,
其所為嚴重侵害各該被害人之性自主決定權及隱私權,對未成年
之告訴人甲女之發展身心健康與人格發展戕害非微,應予O加責難
,惟考量其無任何前案O錄,有臺灣高等法院被告前案O錄表附卷
可憑,素行尚可,被告甲OO犯後坦承犯罪事實欄一、二、四、六各
罪犯行,惟於本院否認犯罪事實欄五犯行,並與告訴人甲女、丙
○○○、母、O女達成和解,有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄
、和解書各1份可憑(參原審卷一第147頁及反面、卷二第15至16頁)
,告訴人O女具狀請求對被告甲OO從輕量刑、告訴人甲女、丙○○
○、母則具狀撤回告訴,並審酌其智識程度、生活情況、犯罪之
動機、手段、目的、分工情節等一切情狀,適用刑事訴訟法第2
99條第1項前段、第300條,修正前兒童及少年性交易防制條例第27條
第4項,兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項、第36條
第6項,106年1月1日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第
3項,刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第222條第1項第4
款、第305條、第315條之1第2款、第55條、第41條第1項前段、第38條
第2項、第315條之3規定,分別量處如附表分別量處如附表一編號1
、2、4至6之宣告刑欄所示之刑及沒收,並就如附表一編號4所示有
期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準,經核認事用法均無不合,
量刑亦屬妥適,應予維持
被告甲OO上訴意旨否認有附表一編號5之犯罪事實欄五犯行,並認
原判決量刑過重,應認為無理由予以駁回
被告乙OO就如附表一編號2、3、4、7提起上訴,被告甲OO就如附表一
編號7提起上訴,均認為原審判決量刑過重,為有理由
另原審判決如附表一編號8部分,因檢察官疏未將被害人丙女於10
7年7月13日所提出之告訴狀轉送法院,致原審判決誤認被害人丙女
就妨害秘密部分未為合法之告訴,而僅就被告甲OO所犯以藥劑犯
強制性交罪為論罪處刑,尚有未洽,且被告甲OO始終未與告訴人丙
女和解而取得諒解,所為上訴指摘原審此部分判決量刑過重,固
無理由
然檢察官依告訴人丙女之請求上訴指摘原審判決未當,量刑過輕
,即有理由
惟被告二人均無任何前案O錄,有臺灣高等法院被告前案O錄表附卷
可憑,素行尚可,被告甲OO、乙OO犯後坦承此等犯罪事實,且均
已與告訴人乙女和解、被告乙OO亦已與告訴人甲女、丁○○○和解
,並均已為履行,惟被告甲OO仍未與告訴人丙女和解及取得原諒
等犯後態度
另就被告甲OO上訴駁回中如附表一編號1、2、5、6所示不得易科罰
金之有期徒刑部分,與撤銷改判如附表一編號7、8所示不得易科罰
金之有期徒刑部分,定應執行有期徒刑拾柒年,沒收部分則併執
行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項
,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,兒童及少年
性剝削防制條例第36條第6項、第38條第1項、第3項,刑法第2條第1
項、第2項、第11條、第28條、第222條第1項第4款、第224條之1、第3
15條之1第2款、第305條、第358條、第359條、第55條、第51條第5款、
第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第315條之3,判決
如主文
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
兒童及少年性剝削防制條例,第36條第4項,36,罰則
判例
最高法院27年上字第1333號判決意旨參照
最高法院103年度臺上字第2699號判決、106年度臺上字第2837號判決意旨參照
最高法院96年度臺上字第681號、97年度臺非字第246號判決意旨參照
最高法院97年度臺上字第3223號、100年度臺上字第219號判決意旨參照
最高法院100年度臺上字第4745號判決意旨參照
最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照
最高法院107年度臺上字第1109號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 3 , 自白 2 , 共同正犯 13 , 法條競合 2 , 分論併罰 1 , 詰問 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 幫助犯 3 , 接續犯 3 , 想像競合 4
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第4項,27,安置及服務

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則

兒童及少年性剝削防制條例,第38條第1項,38,罰則

兒童及少年性剝削防制條例,第38條第3項,38,罰則

刑法,第2條第1項,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第222條第1項第4款,222,妨害性自主罪

刑法,第224條之1,224-1,妨害性自主罪

刑法,第315條之1第2項,315-1,妨害秘密罪

刑法,第305條,305,妨害自由罪

刑法,第358條,358,妨害電腦使用罪

刑法,第359條,359,妨害電腦使用罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第315條之3,315-3,妨害秘密罪

引用法條

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   10

刑法,第222條第1項第4款,222,妨害性自主罪   9

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   8

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第4項,27,安置及服務   7

刑法,第315條之3,315-3,妨害秘密罪   6

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第3項,36,罰則   6

刑法,第315條之1第2項,315-1,妨害秘密罪   5

兒童及少年性剝削防制條例,第38條第3項,38,罰則   5

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則   5

兒童及少年性剝削防制條例,第38條第2項,38,罰則   4

兒童及少年性剝削防制條例,第38條第1項,38,罰則   4

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第305條,305,妨害自由罪   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   3

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第359條,359,妨害電腦使用罪   2

刑法,第358條,358,妨害電腦使用罪   2

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   2

刑法,第2條,2,總則,法例   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第224條之1,224-1,妨害性自主罪   2

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   2

兒童及少年性剝削防制條例,第38條,38,罰則   2

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項後段,38,總則,沒收   1

刑法,第27條第4項,27,總則,未遂犯   1

刑法,第222條第1項,222,妨害性自主罪   1

刑法,第221條第1項,221,妨害性自主罪   1

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第237條第1項,237,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第2條,2,總則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第4項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第3項,27,安置及服務   1

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第1項,27,安置及服務   1