高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第1款 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 毒品危害防制條例第4條 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第8條
| 律師
主文
原判決關於定應執行刑部分撤銷
其他上訴駁回
甲OO犯如附表二所示之罪所處之有期徒刑,應執行有期徒刑拾參年陸月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表二所示之各罪,均累犯,各處如附表二宣告刑欄所示之刑,其沒收均如附表二沒收欄所示
應執行有期徒刑拾陸年
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾壹月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年玖月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告此部分上訴為無理由,應予駁回
判決節錄
一、甲OO明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品,依法不得持有、販賣,竟基於販賣第一級毒品海洛
因以營利之犯意,以其持用門號0000000000號之行動電話(即如附
表四編號1所示之物,下稱本案電話)作為販賣毒品海洛因之聯絡
工具,分別於附表一編號1至26所示之時間、地點,以附表一編號
1至26所示之聯絡方式,由甲OO與如附表一所示之購毒者O青芳(持
用門號0000000000號行動電話)、O臆襁(持用門號0000000000號)、O進
順(持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、
0000000000號、0000000000號、0000000000號市內電話及O天麟所持用之門號
0000000000號行動電話)、O天麟(持用門號0000000000號行動電話)、
O欽明(持用門號0000000000號市內電話)等人聯繫,而販賣第一級
毒品海洛因予O青芳1次、O臆襁3次、O進順8次、O天麟12次、O欽明2次
,並由甲OO交付如附表一所示之海洛因予各該購毒者,並向各該
購毒者收取如附表一所示金額之現金而完成交易
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原
則上先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
二、又按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文
查本件以下所引用之非供述證據,經本院於審理中提示並告以要
旨而為調查時,檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力,
本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處,依上開規定
之反面解釋,亦應認均有證據能力
三、再按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,
刑事訴訟法第156條第1項定有明文
本件被告於審理中所為之自白,並未提出其他可供證明被告究有
如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或
其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認
,被告所為之自白,堪認出於自由意志,得採為本件判決之基礎
一、上開犯罪事實,業據上訴人即被告甲OO(下稱被告)於警詢、
偵查、原審及本院審理中均坦承不諱,核與證人O青芳、O臆襁、
O進順、O天麟、O欽明分別於警詢及偵查中證述之情節大致相符(
見警卷第95至141、151至159、173至199、251至278、237至251頁、偵查卷
第65至68、103至109、113至119、156至162、263至266頁),並有蒐證照片
6張、通聯調閱查詢單(見警卷第55至64、69、143、163、284頁)、臺
中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中地檢署108年度扣
保字第6號扣押物品清單、贓證物款收據、被告自動繳交犯罪所
得通知書(見偵查卷第336至340、346至349、363至365頁)、臺中市刑
大108年度保管字第490號扣押物品清單(見原審卷第65頁)在卷可查
,復有如附表四編號1所示之物扣案可資佐證
又本案查獲前,被告持用之本案電話經原審法院准予實施通訊監
察,進而得悉被告以之與上開證人O青芳等5人聯絡販賣海洛因等情
,亦有通訊監察譯文【內容及出處詳如附表三所示】附卷可證,
足見被告上開任意性之自白與事實相符,堪予採信
販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為
,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問(最高法院93年
度台上字第1651號判決意旨參照)
查本件被告確有如附表一所示之販賣海洛因之行為,且屬有償行
為,已如前述,考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社
會環境,且被告亦無任何動機或與上開購毒者O青芳、O臆襁、O進
順、O天麟、O欽明等人有任何特殊之情誼,甘冒重刑而以原價或無
償轉讓海洛因予其等5人,足認被告販賣毒品時,確有牟利之營
利意圖及事實,其確係基於營利之意圖販售毒品無訛
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
核被告上開所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪(共26罪)
被告上開販賣海洛因前持有之低度行為,應為販賣第一級毒品海
洛因之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因26罪,犯意各別,行為互
殊,應予分論併罰
依司法院釋字第775號解釋意旨,為避免發生罪刑不相當之情形,
法院應就個案依該解釋意旨,裁量是否加重最低本刑
審酌被告前有違反毒品危害防制條例案件前科,上開公共危險案
件雖係以易科罰金執行完畢,然其本質乃影響社會治安之犯罪,
其於執行完畢後近4年餘又陸續為本案販賣第一級毒品犯行,均屬
危害社會治安之重大犯罪,顯見其特別惡性及刑罰反應力薄弱,
應依刑法第47條第1項規定,除法定本刑為死刑、無期徒刑部分,
依法不得加重其刑外,餘均應各加重其刑
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
查被告就本案如附表一編號1至26所示販賣第一級毒品犯行,於偵
查及審理中均自白前揭犯行,應依毒品危害防制條例第17條第2項
之規定減輕其刑,其中法定刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之
(五)刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權,
但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及其
行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則及平等原則
,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,所謂「
犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並
非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀
(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有
無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起
一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其
情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,
期使個案裁判之量刑,斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年
度台上字第6157號判決同此意旨)
查被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因犯行,各次販賣
海洛因之數量非鉅、獲利非豐,較諸長期且大量供應海洛因之盤
商而言,對社會治安及國民健康之危害顯然較輕,本院認被告上
開販賣第一級毒品犯行倘不論所犯情節輕重,而
一律論處本罪之法定本刑,猶嫌過重,難謂符合罪刑相當性及比
例原則,在客觀上足以引起一般同情,情節尚堪憫恕,爰依刑法
第59條規定酌減其刑
然經原審函詢臺中地檢署,該署以108年4月18日中檢達有107偵34844字
第1089040006號函覆略以:被告所供述上手綽號「阿強」之林正文
於108年3月6日死亡,無法就林正文涉嫌販毒續行追查等情(見原審
卷第119頁),是被告就上開販賣第一級毒品犯行即無從依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑,附此敘明
(一)原審經審理結果,認被告上開犯行罪證明確,適用毒品危害防
制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、刑
法第47條第1項、第59條、第38條之1第1項等規定,並審酌被告O因施
用毒品經法院判刑並入監執行完畢,明知海洛因足以危害人體,
仍一再漠視法令禁制,透過電話聯繫之方式,而先後以如附表一
所示之價格販賣海洛因共計26次給O青芳等5人(初用海洛因有興奮
及欣快感,但隨之而來是陷入困倦狀態
被告犯後坦承犯行之犯罪後態度(其於偵、審中自白而減輕其刑
部分,不得重複評價)
並就沒收部分說明:1.扣案如附表四編號1所示之物,依各該購毒
者前揭指述及上開譯文,堪認係供被告犯本案如附表一所示之販
賣第一級毒品犯行之用,且為被告所坦白承認,故依毒品危害防
制條例第19條第1項規定宣告沒收
至扣案如附表四編號2至5所示之物,被告O稱是其施用毒品所用之
物,與本案販賣海洛因毒品犯行無關(見原審卷第40頁),且被告
於107年12月17日為警查獲並徵得其同意採尿,經送驗確呈現嗎啡
、可待因均陽性反應,其所涉施用第一級毒品犯行亦經原審法院
以108年度訴字第254號判處罪刑確定,復無證據證明與被告上開犯
行有關,自無從宣告沒收
2.被告就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行,各取得如附表一金
額欄所示之現金等節,業已坦承不諱,並已全數繳回,均應依刑
法第38條之1第1項規定宣告沒收
原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀,顯已注意及考量刑法第57條
所列各款事項,所處刑度符合「罰當其罪」之原則,亦與比例原
則相符,並無輕重失衡之情形
被告此部分上訴為無理由,應予駁回
刑法第51條第5款規定數罪併罰,宣告多數有期徒刑者,應於各刑
中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其應執行之刑期,但
不得逾30年,其就數罪併罰,固非採併科主義,而係採限制加重主
義,就俱發各罪中,以最重之宣告刑為基礎,由法院參酌他罪之
宣告刑,裁量加重定之,且不得逾法定之30年最高限制,此即外
部性界限
而刑法修正將連續犯、O業犯規定悉予刪除,考其立法目的,係基
於刑罰公平原則考量,杜絕僥倖犯罪心理,並避免鼓勵犯罪之誤
解,乃改採一行為一罪一罰
是定其刑期時,除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之
平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科
之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵
害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對
特定犯罪行為處罰之期待等,為綜合判斷外,尤須參酌上開實現
刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨,為妥適之裁量
,倘違背此內部性界限,即屬權利濫用之違法(最高法院96年度台
上字第7583號判決意旨)
經查,本院衡酌販賣第一級毒品罪規範目的在防止毒品氾濫,危
害國民健康,被告販賣次數雖有26次,所犯各刑中之最長期為有期
徒刑7年11月,各刑合併之刑期為有期徒刑201年11月,惟被告犯後
於偵、審中均坦承犯刑,深有悔悟之意,其販賣之對象僅5人,其
販毒所得總計3萬800元,所獲利益非鉅,可知其犯罪模式固定,
且係出於相同之犯罪動機而侵害同一種類之法益,對法益侵害之
加重效應不大,則被告所犯販賣第一級毒品罪如以數罪累加方式
定應執行刑,則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵,有違罪
刑相當原則等情,認原判決定被告應執行有期徒刑16年,自屬過重
,不符罪刑相當原則
被告以原審就此部分定執行刑過重而上訴,自屬有理由,應由本
院將原判決定刑部分撤銷,改定應執行刑如主文第3項所示,以符
公平正義及比例原則
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第51條第5款,判決如主文
判例
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨
最高法院96年度台上字第7583號判決意旨
名詞
供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 6 , 高度行為 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 3 , 詰問 2 , 連續犯 1 , 低度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1