高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A
| 律師
主文
上訴駁回
甲OO緩刑參年,並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
扣案之iPhone手機壹支(玫瑰金),沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告提起上訴,並未提出其他有利之事證,徒由辯護人以前詞為
被告辯護,而指摘原審判決不當
惟其所辯均不足採信,已詳如前所論述,被告上訴自為無理由,
應予駁回
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法
院被告前案紀錄表可稽(見本院卷第31、32頁),本案告訴人O建龍
遭詐騙交付之存摺復已經領回,有其出具之贓物認領保管單在卷
可考(見上揭偵查卷第69頁),被告於本案犯後迄上訴本院均始
坦承犯行,深具悔意,犯後態度尚稱良好,則其因一時失慮致罹
刑章,經此次曾遭羈押1月又26日,及偵、審程序之教訓,當知所
警惕,本院認對其所宣告之刑,以暫不執行為適當,且為督促被
告爾後能隨時警惕自我,不再犯錯,爰依刑法第74條第1項第1款規
定,宣告緩刑3年,並依同條第2項第4款規定命其於本判決確定後
6個月內向公庫支付如主文第2項所示之金額,以啟自新
判決節錄
(一)刑事訴訟法第159條之5第1項規定:「被告以外之人於審判外之
陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據
」本案以下所引用上訴人即被告甲OO以外之人於審判外所為言詞或
書面陳述之供述證據,經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為
證據使用(本院卷第45頁),本院審酌該等證據作成時之情況,
並無違法取證或其他瑕疵,認為適於作為本案認定事實之依據,
依上開規定,該等供述證據應具有證據能力
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範,本案判決以下所引用之非供述證據,無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用,且經本院於審理時依法踐行調
查證據程序,檢察官、被告與辯護人復均同意各該證據有證據能
力,且與本案待證事實具有自然之關聯性,亦查無依法應排除其
證據能力之情形,依法自得作為證據
足認被告之自白均與事實相符,其上開所犯,事證明確,犯行堪
以認定,應予依法論科
(一)組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以
達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第
1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與
」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為
(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立
本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方O合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,
反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合(最高法院107年
度台上字第1066號判決意旨參照)
被告參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因僅為一
參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就組織犯罪防制條例修正
施行後之首次加重詐欺犯行,論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪
之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為
避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與
犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地
(二)是核被告本件所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐
欺取財罪
被告就上開參與犯罪組織犯行,應與其本次加重詐欺取財犯行,
依刑法第55條想像競合犯之規定,從一重以三人以上共同詐欺取財
罪處斷
又共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問
犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與(最高法院
28年上字第3110號、34年上字第862號判例要旨參照)
而共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間
接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙
間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法
院77年台上字第2135號判例意旨參照)
是以,行為人參與構成要件行為之實施,並不以參與構成犯罪事
實之全部或始終參與為必要,即使僅參與構成犯罪事實之一部分
,或僅參與某一階段之行為,亦足以成立共同正犯
本案詐欺集團分工細緻,被告雖未自始至終參與各階段之犯行,
且與詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形,然依現今詐欺集團
詐騙之犯罪型態及模式,其就所屬詐欺集團成員以本案手法行騙
,當為被告主觀上所能預見之範圍,其復在如事實欄所示犯行之
合同犯意內,各自分擔犯罪行為之一部,而相互利用其他詐欺集
團成員之部分行為以遂行犯罪之目的,自難謂無犯意聯絡及行為
分擔,而應就共同意思範圍內之全部行為負責,論以共同正犯,
是被告與「小奕」、其他詐欺集團成員間,就上開加重詐欺取財
犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
辯護人所指被告所為僅構成幫助犯或未遂犯,均尚難採憑
四、原審以本案被告前揭犯行事證明確,引用組織犯罪防制條例
第3條第1項後段,刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款
、第55條、第38條第2項,刑法施行法第1條之1第1項等之規定,並審
酌被告加入詐欺集團,從事收取存摺之工作,助長詐騙集團財產
犯罪之風氣,擾亂金融交易往來秩序,影響層面廣泛,所為實屬
不該,併考量被告於犯後坦承犯行,態度尚可,兼衡被告於原審
審理中自陳職業為正職水電工、月收入為新臺幣2至3萬元、智識
程度高中肄業等一切情狀,量處如原判決主文所示之刑
又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處
分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱
、指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開之罪
之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、主持
、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制條例
第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地(最高法院108年台上字第
4號判決意旨參照)
本案就被告所為參與犯罪組織及加重詐欺取財犯行,既從一重以
加重詐欺取財罪處斷,則不應割裂法律適用,再依組織犯罪防制
條例第3條第3項規定,諭知強制工作之保安處分從刑,以符上揭意
旨
再就沒收部分,說明:按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生
之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項本文定有
明文
惟其所辯均不足採信,已詳如前所論述,被告上訴自為無理由,
應予駁回
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性,固係由法院為綜
合之審酌考量,並就審酌考量所得而為預測性之判斷,但當有客
觀情狀顯示預測有誤時,亦非全無補救之道,法院仍得在一定之
條件下,撤銷緩刑(參刑法第75條、第75條之1),使行為人執行其
應執行之刑,以符正義
由是觀之,法院是否宣告緩刑,有其自由裁量之職權,而基於尊
重法院裁量之專屬性,對其裁量宜採取較低之審查密度,祇須行
為人O合刑法第74條第1項所定之條件,法院即得宣告緩刑,與行為
人犯罪情節是否重大,是否坦認犯行並賠償損失,並無絕對必然
之關聯性(最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照)
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法
院被告前案紀錄表可稽(見本院卷第31、32頁),本案告訴人O建龍
遭詐騙交付之存摺復已經領回,有其出具之贓物認領保管單在卷
可考(見上揭偵查卷第69頁),被告於本案犯後迄上訴本院均始
坦承犯行,深具悔意,犯後態度尚稱良好,則其因一時失慮致罹
刑章,經此次曾遭羈押1月又26日,及偵、審程序之教訓,當知所
警惕,本院認對其所宣告之刑,以暫不執行為適當,且為督促被
告爾後能隨時警惕自我,不再犯錯,爰依刑法第74條第1項第1款規
定,宣告緩刑3年,並依同條第2項第4款規定命其於本判決確定後
6個月內向公庫支付如主文第2項所示之金額,以啟自新
如被告未遵照執行檢察官之執行命令支付公庫,經認違反上開所
定負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行
刑罰之必要者,得撤銷其緩刑宣告,併予敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,刑法第74條第1項第1款、第2項
第4款,判決如主文
判例
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照
最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例要旨參照
最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照
最高法院108年台上字第4號判決意旨參照
最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照
名詞
自白 1 , 分論併罰 1 , 共同正犯 4 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 想像競合 6 , 牽連犯 1 , 評價為一罪 1 , 幫助犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   2

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第75條之1,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第75條,75,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1