高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
組織犯罪防制條例第3條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第2項,A | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
又共同犯非法由自動付款設備取財罪,處有期徒刑捌月
應執行有期徒刑壹年玖月
扣案如附表一編號14所示之物沒收
甲OO其餘被訴三人以上共同犯詐欺取財及參與犯罪組織部分均無罪
上訴人  :  檢察官
上訴理由
本件既查無證據證明被告有檢察官所指此部分參與犯罪組織之犯
行,已詳見前述,而原審判決就卷內證據調查之結果,為綜合判
斷、取捨,認仍無從證明被告有公訴意旨所指此部分之參與組織
犯罪之犯行,其得心證之理由已說明甚詳,所為論斷從形式上觀
察,亦難認有違背經驗法則、論理法則,或有其他違背法令之情
形,自難任意指為違法
檢察官提起上訴,以(一)原判決雖引最高法院108年度台上字第783號
判決意旨,認被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪嫌若成立,即與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同犯詐欺取財罪間,為想像競合犯之裁判上一罪關係,應當與
另案首次犯行合併論罪處刑,其法律適用容有違誤
(一)按參與犯罪組織犯行,因屬犯罪行為之繼續,而屬單純一罪,
又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然
意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依
一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像
競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑等,業經詳述如前,
檢察官上訴意旨認本案被告上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取
財犯行,應予分論併罰等節,難為本院所採用
(三)據上,本院認為檢察官上訴所述各節,均不足以動搖原判決之
基礎
本件檢察官之上訴,並無理由,應予駁回
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴,檢察官劉世豪提起上訴,檢察官
郭棋湧到庭執行職務
判決節錄
一、公訴意旨略以:被告甲OO自不詳時間(嗣經查為民國107年5月
間某日)起與真實姓名不詳、綽號「小黑」、「海陸仔」、「O力
豪」(經查為O立豪)等成員,共組3人以上以金融卡提領遭詐欺
之被害人匯款進人頭帳戶內財物之詐欺車手集團,並參與具有持
續性及O利性之詐欺組織,由上開詐欺集團之不詳成員於107年6月2
1日11時許,撥打電話向被害人O麗旭佯稱其健保卡被盜刷數筆健保
費,需監管其帳戶云云,致O麗旭陷於錯誤,於同日12時7分許,依
指示攜帶其所申辦之彰化銀行大安分行帳號0000XXXXXXXXXX號、彰化
銀行雙和分行帳號0000XXXXXXXXXX號、中華郵政股份有限公司金山郵
局(下稱金山郵局)帳號0000XXXXXXXXXX號及中國信託商業銀行板和簡
易型分行帳號0000XXXXXXXXX號帳戶之金融卡各1張(含密碼),在其
臺北市大安區潮州街住處附近之巷口交付甲OO,甲OO遂於同日自上
開彰化銀行大安分行帳戶共提領新臺幣(下同)4010元,自彰化
銀行雙和分行帳戶提領1萬2005元(均含跨行提領費),自該金山郵
局帳戶提領共15萬元(甲OO上揭三人以上共同詐欺取財與共同犯
非法由自動付款設備取財罪部分,已經原審分別判處有期徒刑1年
3月及8月確定)
因認被告甲OO就上開經原審認定有罪部分,另涉組織犯罪防制條例
第3條第1項後段之參與三人以上詐欺犯罪組織等罪嫌云云
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項定有明文
此所謂認定犯罪事實之證據,無論其為直接或間接證據,均須達
於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得
據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,
而有合理性懷疑之存在,致使無法形成有罪之確信,根據「罪證
有疑、O於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(最高
法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例
同此見解)
三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在
於避免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,即有過度評價之疑慮
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就首次
犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之
犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將
一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所
犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院108年度台上字第783號
判決意旨參照)
「小鬼」隨即指示共犯O立豪與被告擔任車手,並將上開金融卡交
給共犯O立豪與被告,推由被告於107年5月28日、29日,接續假冒本
人提款之不正方法,由自動付款設備提領如前揭O馬吉美匯入之款
項,而犯參與詐欺犯罪組織、加重詐欺取財及非法由自動付款設
備詐取財物等罪,被告上開案件之犯罪時間點係在本案犯行之前
,係其加入本案詐欺集團犯罪組織後所為之首次犯行等情,業經
原審法院另以107年度訴字第2807號判決在案(已經本院調取該案
全卷核閱無訛),揆諸前揭最高法院判決意旨,被告本案參與詐
欺被害人O麗旭部分,顯非被告加入本案詐欺集團所為之首次犯行
,應為其參與詐欺犯罪組織之繼續行為,為免重複評價,當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與本件
所犯對O麗旭之加重詐欺取財罪從一重論處之餘地
四、綜上所述,檢察官所指被告此部分涉犯組織犯罪防制條例第
3條第1項後段參與犯罪組織罪之罪嫌,均無從使本院形成被告此部
分有罪之確信
又因被告前揭所犯加重詐欺取財有罪部分,無與參與犯罪組織罪
部分可形成想像競合犯裁判上一罪之關係,且檢察官起訴書亦認
被告所犯各該罪名,犯意各別,行為互疏,應予分論併罰,自應
就被告此部分被訴涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪部分,為無罪之判決
五、原審因認本件被告涉嫌參與犯罪組織部分罪證不足,而為被
告此部分無罪之諭知,並無違誤
本件既查無證據證明被告有檢察官所指此部分參與犯罪組織之犯
行,已詳見前述,而原審判決就卷內證據調查之結果,為綜合判
斷、取捨,認仍無從證明被告有公訴意旨所指此部分之參與組織
犯罪之犯行,其得心證之理由已說明甚詳,所為論斷從形式上觀
察,亦難認有違背經驗法則、論理法則,或有其他違背法令之情
形,自難任意指為違法
檢察官提起上訴,以(一)原判決雖引最高法院108年度台上字第783號
判決意旨,認被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪嫌若成立,即與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同犯詐欺取財罪間,為想像競合犯之裁判上一罪關係,應當與
另案首次犯行合併論罪處刑,其法律適用容有違誤
且參加犯罪組織當時,就具體犯罪計畫可能尚未成形,故參與犯
罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰,對行為人而言,並無重
複或過度評價之疑慮
該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織,指加入犯罪組織
成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即屬成立(司
法院釋字第556號解釋暨理由書參照)
準此可知,本罪並非繼續犯,應為即成犯,自非其他犯罪之階段
行為,且本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身,不問有無參加
組織活動
犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與,之於組織之犯罪活動,乃
別為二事,故將操縱、主持或參與犯罪組織,與嗣後所從事之犯
罪行為分論併罰(臺灣高等法院107年度上訴字第22號、106年度上訴
字第3284號判決意旨參照)
依原判決犯罪事實認定,被告係於107年5月間某日起即參與本案之
犯罪組織,嗣於本案提領時間107年6月21日,陸續共同實施加重詐
欺行為,足見被告參與犯罪組織與其後從事之犯罪活動,分屬不
同時、地之不同行為,揆諸上旨,被告參與組織與嗣後各次加重
詐欺之行為,自應予以分論併罰
(二)上開想像競合方式純屬最高法院在個案之創見,而與學理通說
顯然完全不同
誠然,競合論本即在處理避免評價過度或評價不足的問題,但在
繼續犯與多數狀態犯夾結之競合問題,學理上只有「是」「否」
以想像競合處理、「是」「否」回歸數罪併罰原則之選擇
上開最高法院判決,將相同夾結條件之各個加重詐欺犯罪之切割
成「第1次加重詐欺與參與組織犯想像競合」、「其他加重詐欺不
能想像競合而數罪併罰」之不同處理,要如何解釋「第1次狀態犯
罪」較之於「時序在後的狀態犯罪」在罪質、時空夾結上有何不
同特異之處,而能排他地與繼續犯夾結之論罪,排除其他狀態犯
之想像競合?易言之,在法理上,為何相同之夾結條件,可以有
不同之論罪處理?能只挑第1個狀態犯想像競合,為何不能挑第
2個狀態犯來想像競合?僅以時序上「首次」加重詐欺與參與組織
論以想像競合,未見實質理由為何
致使審判在前之法院如採上開最高法院見解,只能依此次起訴範
圍內之第1件加重詐欺罪想像競合,而縱盡調查之能事,仍不能防
止被告實際上尚有發生在前而發覺在後之提領犯罪行為被另案訴
追審理,從而隨時處於遭上訴、非常上訴撤銷原判之風險,判決
之安定性及司法公信更同時有受損之虞
是上訴人參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪,應分論併罰,
不因該個別犯罪已受處罰,而免除參與犯罪組織之刑事責任」等
語,亦認參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪,應分論併罰
足見,上開最高法院108年度台上字第783號判決並非通案照引之見
解,單以犯罪時序來論以想像競合犯,不論於學理論述上、實務
操作,均有需再審酌之處
是本案被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織
罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之間
是否為數罪併罰關係?仍有爭議,自應予以釐清
(一)按參與犯罪組織犯行,因屬犯罪行為之繼續,而屬單純一罪,
又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然
意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依
一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像
競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑等,業經詳述如前,
檢察官上訴意旨認本案被告上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取
財犯行,應予分論併罰等節,難為本院所採用
而竊盜犯贓物犯保安處分條例,為刑法有關保安處分規定之特別
法,其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限,苟所宣
告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪,縱與之有想像競合犯關係之他
罪,為竊盜犯或贓物犯之罪,亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條
例宣付保安處分之餘地(最高法院97年度台上字第4308號判決意旨
參照)
本案既認關於被告犯參與犯罪組織罪部分,應與被告另案所犯對
O馬吉美三人以上共同詐欺取財罪成立想像競合犯關係,而從一重
論以三人以上共同詐欺取財罪
並無再與本件對O麗旭三人以上共同詐欺取財罪成立想像競合犯之
關係
依上開判決意旨,即更不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項
規定對被告諭知強制工作
本件檢察官之上訴,並無理由,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解
最高法院108年度台上字第783號判決意旨參照
最高法院108年度台上字第783號判決意旨
司法院釋字第556號解釋暨理由書參照
臺灣高等法院107年度上訴字第22號、106年度上訴字第3284號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照
名詞
分論併罰 7 , 評價為一罪 2 , 即成犯 1 , 繼續犯 3 , 想像競合 15 , 牽連犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   5

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1