高等法院臺中分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 洗錢防制法第14條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項但書,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 洗錢防制法第15條第1項第2款,A
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官
上訴理由
則其所謂「一行為」,應兼指所實行者為完全或局部同一之行為
,或其行為著手實行階段可認為同一者,均得認為合於一行為觸
犯數罪名之要件,而評價為想像競合犯,被告參與屬組織犯罪防
制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際,即意在參與該集團所
施詐欺行為,負責領取被害人被騙款項之犯行,則被告所分擔三
人以上共同詐欺取財行為與參與犯罪組織行為,既有部分行為重
疊情形,應係想像競合犯,尚不得執學理上所謂夾結理論或援引
實務上情節不一之其他個案,認應予分論併罰(最高法院108年度
台上字第1763號判決意旨參照),公訴及上訴意旨認被告參與本案
詐欺取財集團犯罪組織所為之參與犯罪組織罪,與上開三人以上
共同詐欺取財罪間,為數罪關係,應予分論併罰等語,容有誤會
至上訴意旨雖另稱如不採參與犯罪組織罪與詐欺犯行係數罪併罰
見解,而係採參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行依想像競合犯
從一重之加重詐欺罪處斷,則將因不易發覺或判斷何為首次之加
重詐欺犯行,容易造成誤判致判決之安定性及司法公正性有受損
之虞
然查如何正確認定何為首次之加重詐欺犯行,理應係加強檢察官
偵查與法院審理調查之功能避免錯誤發生,而非本末倒置或因噎
廢食,認定兩罪係數罪關係應分論併罰,致有重複評價進而違背
罪刑相當原則,是檢察官前開上訴意旨難以憑採
至檢察官上訴意旨再以實務上常見之參與組織而尚未著手加重詐
欺者(如尚在跟O見習訓練之O手學員)可能會被以犯參與組織犯罪
判處罪刑同時付強制工作3年
是檢察官上訴意旨仍認被告既係參與犯罪組織即仍有令入勞動場
所,施以強制工作之必要,尚無足採
公訴意旨或上訴意旨認被告應另成立上開洗錢防制法之罪,即無
足採
雖檢察官上訴意旨仍以:本案被告所犯加重詐欺罪與參與犯罪組
織罪間,應為數罪併罰關係,而非想像競合關係從重論處加重詐
欺罪,且依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,尚應諭知於刑之執
行前,令入勞動場所,強制工作
惟檢察官上訴意旨並不足採,均已論述於前,是其上訴請求將原
審判決予以撤銷改判,即為無理由,應予駁回
本案經檢察官何宗霖提起公訴,檢察官雅惠提起上訴,檢察官
吳祚延到庭執行職務
判決節錄
上開案經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第1621號裁定定執
行有期徒刑2年4月,於民國106年3月10日刑期起算,指揮書執畢日
期108年6月14日,於107年6月6日因縮短刑期假釋出監,於假釋期間仍
未知警惕
是前開證據,依刑事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及原審與本院審理
時均坦承不諱(見偵卷第29至33頁、第79至80頁、原審卷第53頁、本
院卷第66頁),亦與被害人O雪金指述其被騙之情節相符(見偵卷
第35至37頁、第39至41頁)
復有O雪金帳戶資料、被告提款畫面照片6張、物品托運單4張、托
運物品照片2張、O雪金新光銀行存摺封面及內頁影本、除雪金內政
部警政署反詐騙案件紀錄表等(以上見偵卷第43至45頁、第47至5
1頁、第55至57頁、第59頁、第61至63頁、第65頁)在卷足憑,被告之
任意性自白與事實相符,應可採信
一、依組織犯罪防制條例第2條之規定,該條例所稱「犯罪組織」
,係指三人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重
本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性及O利性之有結
構性組織
二、核被告所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財
罪
被告與共犯「阿海」及其所屬之詐欺集團成年成員間,就上開犯
行均有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
本件所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪
,其本質即為共同犯罪,主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取
財罪」前再記載「共同」(最高法院83年度台上字第2520號刑事判
決意旨參照)
三、按刑法第55條規定之牽連犯廢除後,對於目前實務上以牽連犯
予以處理之案例,依立法理由之說明,在適用上,得視其具體情
形,分別論以想像競合犯或數罪併罰,予以處斷
是原經評價為牽連犯之案件,如其二行為間具有行為局部之同
一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯
數罪名之要件相侔,而改評價為想像競合犯(最高法院96年度台上
字第4780號判決意旨參照)
而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以
達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項
前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」
犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(
如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本
罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合(最高法院107
年度台上字第1066號判決要旨參照)
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就首次
犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之
犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將
一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所
犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院108年度台上字第783號
判決要旨參照)
是被告所為參與犯罪組織犯行,與該詐欺取財集團成員就附表所
示之三人以上共同詐欺取財犯行,亦有實行行為局部同一之情形
,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,應從一重之三人以上共同
犯詐欺取財罪處斷
又刑法第55條所定,一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的
,係在避免對於同一不法要素予以過度評價
則其所謂「一行為」,應兼指所實行者為完全或局部同一之行為
,或其行為著手實行階段可認為同一者,均得認為合於一行為觸
犯數罪名之要件,而評價為想像競合犯,被告參與屬組織犯罪防
制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際,即意在參與該集團所
施詐欺行為,負責領取被害人被騙款項之犯行,則被告所分擔三
人以上共同詐欺取財行為與參與犯罪組織行為,既有部分行為重
疊情形,應係想像競合犯,尚不得執學理上所謂夾結理論或援引
實務上情節不一之其他個案,認應予分論併罰(最高法院108年度
台上字第1763號判決意旨參照),公訴及上訴意旨認被告參與本案
詐欺取財集團犯罪組織所為之參與犯罪組織罪,與上開三人以上
共同詐欺取財罪間,為數罪關係,應予分論併罰等語,容有誤會
至上訴意旨雖另稱如不採參與犯罪組織罪與詐欺犯行係數罪併罰
見解,而係採參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行依想像競合犯
從一重之加重詐欺罪處斷,則將因不易發覺或判斷何為首次之加
重詐欺犯行,容易造成誤判致判決之安定性及司法公正性有受損
之虞
然查如何正確認定何為首次之加重詐欺犯行,理應係加強檢察官
偵查與法院審理調查之功能避免錯誤發生,而非本末倒置或因噎
廢食,認定兩罪係數罪關係應分論併罰,致有重複評價進而違背
罪刑相當原則,是檢察官前開上訴意旨難以憑採
次按組織犯罪防制條例第3條第1項但書另規定:「參與情節輕微者
,得減輕或免除其刑
」已針對罪責評價上輕微者,賦與法院免除其刑之裁量權,於此
情形,刑罰既經免除,用以補充刑罰不足之強制工作,自無所依
附,無從O付,故個案在符合上開情形下,即得僅就其所犯與之有
裁判上一罪之加重詐欺罪論科(參酌最高法院108年度台上字第33
7號判決意旨)
查本件被告係參與綽號「阿海」為首之詐欺O手集團,依「阿海」
及其他不詳詐欺集團成員基於加重詐欺取財之犯意聯絡,由該詐
騙集團成員於如附表所示之時間,以如附表所示之詐騙手法,騙
取被害人交付之金融卡及密碼,被告再受「阿海」指示前往取得
之金融卡及密碼,於如附表所示之時間、地點,提領如附表所示
之款項,再轉交給集團派出收款之「阿海」,並從中獲取集團給
付之報酬,是被告至多僅知悉共犯之代號並受該共犯之指揮,顯
居於組織中之外圍底層,參與犯罪組織之情節尚屬輕微,堪認被
告與上開免除其刑之規定相符
因此本於統一性或整體性之原則,以被告所犯之參與犯罪組織罪
既已因與所犯加重詐欺取財等罪有想像競合之裁判上一罪關係,
而從重論以被告加重詐欺取財罪,並未另宣告組織犯罪防制條例
之罪名,應無宣告強制工作餘地
況依前揭說明被告參與詐欺集團之犯罪組織情節既尚屬輕微,堪
認合於上開組織犯罪防制條例第3條第1項但書免除其刑之規定,則
亦無再對被告O付強制工作之必要
然則,參與組織而尚未著手加重詐欺者,本即堪認合於上開組織
犯罪防制條例第3條第1項但書免除其刑之規定,而亦無O付強制工
作之必要
四、沒收之宣告經O未扣案之被害人O雪金被領取之款項,固為被告
與其他詐欺集團成員共犯本案之罪所得之財物,然被告提領取得
上開款項後已交由上手「阿海」取走,衡諸目前司法實務查獲之
案件,詐欺集團之O手,通常負責提領贓款,並暫時保管至贓款
交付予上手詐欺集團成員,再由上手詐欺集團成員將O手所提領之
贓款依一定比例,發放予O手作為提領贓款之報酬,本件被告自承
僅領取其中2,500元(見偵卷第37、79頁之筆錄記載),上開未扣案
之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒
收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
若非先有犯罪所得或利益,再加以掩飾或隱匿,而係取得犯罪所
得或利益之犯罪手段,或並未合法化犯罪所得或利益之來源,而
能一目了然來源之不法性,或作直接使用或消費之處分行為,自
非洗錢防制法所規範之洗錢行為(最高法院106年度台上字第269號
判決意旨參照)
上揭判決意旨雖係解釋105年12月28日修正前洗錢防制法中洗錢罪之
定義,而洗錢防制法固已修正,惟參諸修正後同法第2條、第4條
立法理由,可見修正後之洗錢防制法,並未實質改變第2條第1款、
第2款之洗錢行為規定,且雖不以特定犯罪經有罪判決為必要,
惟仍須有前置之特定犯罪行為為前提,是應得予適用,故依洗錢
防制法之規定,掩飾刑法第339條第1項詐欺取財犯罪所得去向之行
為,雖可構成洗錢罪,惟是否屬洗錢行為,尚須依前開意旨予以
審認
由是堪認本件被告所為與洗錢防制法所規範之犯罪行為要件尚屬
有間,被告所為仍應視為詐欺取財犯行之一部,而應僅論以刑法
第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪
是被告既無成立洗錢防制法第15條第1項第2款之犯行可言,亦無依
同法第14條第1項處罰餘地
三人以上共同詐欺取財罪間,係一行為觸犯數罪名,具想像競合
之裁判上一罪關係,爰即不另為無罪之諭知
六、原審以被告罪証明確,適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段
,刑法第11條前段、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條前段、
第38條之1第1項前段、第3項等規定,並審酌被告不思循正當途徑
賺取金錢,竟加入詐欺集團擔任O手,行為誠屬不該,況被告前因
加重詐欺等案件經判刑確定,甫於107年6月6日假釋出監,於假釋
期間仍重操舊業,本不宜寬貸
就訴訟實務而言,分別起訴、分別判決確定之案件,與在同一審
理程序之數罪,經由單一判決所定之應執行刑,前者在嗣後另定
應執行刑時,其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行
刑,對於被告之權益影響甚鉅,考量修正後刑法刪除連續犯之規
定,即採一罪一罰之刑事政策,為避免刑罰輕重失衡,調和上開
定應執行刑輕重之顯著差異
並斟酌被告犯後已坦承犯行,非無悔意,在本案犯罪中所扮演之
角色及參與犯罪之程度,係受其他詐欺集團核心成員指揮擔任取
款之工作
並就沒收之宣告及不另為無罪之諭知,敘明其理由於前,其認事
用法,核無違誤,量刑與沒收之宣告及不另為無罪之諭知,亦屬
妥適而無不當
雖檢察官上訴意旨仍以:本案被告所犯加重詐欺罪與參與犯罪組
織罪間,應為數罪併罰關係,而非想像競合關係從重論處加重詐
欺罪,且依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,尚應諭知於刑之執
行前,令入勞動場所,強制工作
又本件被告提領告訴人遭詐騙而交付帳戶內款項,復將提領之詐
騙款項交由「阿海」取回,而隱匿詐欺所得之去向之行為,除構
成上開三人以上共同詐欺罪外,尚屬於修正後洗錢防制法第2條第
2款之行為,自應依同法第14條第1項處罰
縱認被告所為尚非屬修正後洗錢防制法第2條第2款之行為,亦應依
修正後洗錢防制法第15條第1項第2款規定處罰
惟檢察官上訴意旨並不足採,均已論述於前,是其上訴請求將原
審判決予以撤銷改判,即為無理由,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照
最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照
最高法院108年度台上字第783號判決要旨參照
最高法院108年度台上字第1763號判決意旨參照
參酌最高法院108年度台上字第337號判決意旨
最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照
名詞
想像競合 13 , 牽連犯 3 , 分論併罰 3 , 評價為一罪 1 , 連續犯 1 , 假釋 2 , 自白 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

組織犯罪防制條例,第3條第1項但書,3,A   3

洗錢防制法,第2條第2項,2,A   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   2

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   2

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   1

洗錢防制法,第4條,4,A   1

洗錢防制法,第2條第1項,2,A   1

洗錢防制法,第2條,2,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1