臺中地方法院  20191002
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
刑法第320條第1項,竊盜罪 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
工地材料不鏽鋼格柵蓋板3個(價值新臺幣2萬元)|
主文
原判決關於甲OO民國一○七年十二月十六日施用毒品及竊盜部分暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯施用第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又犯竊盜罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
其他上訴駁回
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分,應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又犯竊盜罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)被告上訴意旨略以:本案適用累犯規定有疑,且原審判決判太
重等語
(二)原審對被告論罪科刑固非無見,惟原審就被告犯罪事實一(三
)之竊盜犯行,並未慮及此部分犯行與其上開累犯案件之罪質迥異
、犯行間隔,認有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要,並非
妥適,且就被告犯罪事實一(二)之施用毒品犯行,未審酌被告自
首行為,就被告先後2次施用毒品犯行亦未審酌為同質犯行,而為
較優惠之執行刑裁量,亦有不當,是被告此部分之上訴,為屬有
理由,應由本院將原審判決關於犯罪事實一(二)施用毒品、犯罪
事實一(三)竊盜部分予以撤銷改判,定執行刑部分亦失所附麗,應
一併撤銷改判
(三)至被告之犯罪事實一(一)、(二)之犯行,因與上開累犯案件罪
質相同,尚有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要,被告就此
提起上訴並無理由,而原審就被告犯罪事實一(一)犯行所定刑度亦
無違法不當情形,是關於原審就被告犯罪事實一(一)犯行所定刑
度,自應予尊重維持,並應駁回被告此部分之上訴
判決節錄
理由一、證據能力本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判
外之言詞或書面證據等供述證據,公訴人及被告未在言詞辯論終
結前聲明異議,復經本庭審酌認該等證據之作成無違法、不當或
顯不可信之情況,依刑事訴訟法第159條之5規定,均有證據能力
又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證明係公
務員違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,亦均有
證據能力
足認被告上開任意性自白與事實相符,堪予採信
至被告於本院審理時供稱係因無法預支薪水,一時氣不過,才竊
取3個不鏽鋼格柵蓋板情事,核為被告犯罪事實一(三)之犯罪動機
,尚不影響其就犯罪事實一(三)竊盜犯行之成立,附此敘明
(二)按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布,自93年1月9日
施行,其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「
初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰(最高法院95年度第
7次刑事庭會議決議意旨)
查被告O於犯罪事實欄所載時間即88年間、90年間,5年內先後2次因
施用毒品案件,經送強制戒治等情,有臺灣高等法院被告前案O錄
表附卷為證,是被告本案施用第二級毒品犯行,依上開決議意旨
,已非毒品危害防制條例第20條規定之「5年後再犯」,自均應依
該條例第10條第2項之規定追訴處罰
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
查被告行為後,刑法第320條業於108年5月29日修正公布,並自同年
月31日施行,修正前刑法第320條第1項規定之法定刑為「處5年以下
有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」,而修正後刑法第320條第1項
規定之法定刑則提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下
罰金」,經比較新舊法之結果,修正後規定並未較有利被告,依
刑法第2條第1項前段規定,本案應適用被告行為時法即修正前刑法
第320條第1項規定論處
故核被告就犯罪事實一(一)、(二)所為,均係犯毒品危害防制條例
第10條第2項施用第二級毒品罪
就犯罪事實一(三)所為,係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪
其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為嗣後施用之高度
行為所吸收,均不另論罪
又被告所犯上開3罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(二)被告前於103年11月14日受犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢,
有臺灣高等法院被告前案O錄表在卷可佐,其於受有期徒刑執行完
畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開3罪,均為累犯,
其中犯罪事實一(一)、(二)部分與上開累犯案件,同為施用毒品案
件,可見被告於受上開累犯案件處罰後,再犯此部分犯行,有刑
罰反應力簿弱情形,且具特別惡性,自應依刑法第47條第1項規定
,加重其刑
至犯罪事實一(三)部分,核與上開累犯案件罪質迥異,且自上開累
犯案件有期徒刑執行完畢後迄至此部分犯行日期亦已逾4年之久
,難認被告於受上開累犯案件處罰後再犯此部分犯行,有何刑罰
反應力簿弱情形或具特別惡性,參酌司法院大法官釋字第775號解
釋意旨,尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要,附此敘明
(三)又按刑法第62條之所謂發覺,係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言,而所謂知悉,固不以確知其為犯
罪之人為必要,但必其犯罪事實,確實存在,且為該管公務員所
確知,始屬相當,最高法院75年台上字第1634號判例要旨可資參照
查被告係於經警搜索未扣得相關毒品物證情形下,即自承「於107
年12月16日」施用第二級毒品甲基安非他命1次(見毒偵387卷P41),
且警方於警詢時所提示之林正文毒品案件通訊監察譯文日期係1
07年10月16日、31日、11月12日,與被告之犯罪事實一(二)之犯行日期
即107年12月16日亦非相近,有被告之警詢筆錄可按(見毒偵387卷
P37至61),足見被告係在警方無切確根據而得合理懷疑被告涉有犯
罪事實一(二)犯行情形下,即自承此部分犯行,故被告自承犯罪
事實一(二)犯行之行為,核與自首要件相符,爰依刑法第62條前段
規定,減輕其刑,併依刑法第71條第1項規定,就上開累犯加重規
定,先加後減之(另按犯罪事實一
5.被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況(見本院卷P70)暨其犯罪之
動機、目的、手段、所竊物品價值等一切情狀,分別量處如主文
所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準,並考量其2次施用毒品犯
行為同質犯行,定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準,以示
懲儆
四、沒收被告就犯罪事實一(三)竊得之不鏽鋼格柵蓋板3個,已發
還被害人O志豪乙節,已如前述,應認此部分犯罪所得已實際發還
被害人,爰依刑法第38條之1第5項規定,不予宣告沒收或追徵
(二)原審對被告論罪科刑固非無見,惟原審就被告犯罪事實一(三
)之竊盜犯行,並未慮及此部分犯行與其上開累犯案件之罪質迥異
、犯行間隔,認有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要,並非
妥適,且就被告犯罪事實一(二)之施用毒品犯行,未審酌被告自
首行為,就被告先後2次施用毒品犯行亦未審酌為同質犯行,而為
較優惠之執行刑裁量,亦有不當,是被告此部分之上訴,為屬有
理由,應由本院將原審判決關於犯罪事實一(二)施用毒品、犯罪
事實一(三)竊盜部分予以撤銷改判,定執行刑部分亦失所附麗,應
一併撤銷改判
(三)至被告之犯罪事實一(一)、(二)之犯行,因與上開累犯案件罪
質相同,尚有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要,被告就此
提起上訴並無理由,而原審就被告犯罪事實一(一)犯行所定刑度亦
無違法不當情形,是關於原審就被告犯罪事實一(一)犯行所定刑
度,自應予尊重維持,並應駁回被告此部分之上訴
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第
10條第2項,刑法第2條第1項前段、第11條前段、(修正前)第320
條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第
51條第5款、第38條之1第5項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前
段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
判例
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院75年台上字第1634號判例
名詞
自白 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 非供述證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   5

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

毒品危害防制條例,第20條,20,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第320條,320,竊盜罪   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1