屏東地方法院  20191009
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第266條第1項前段,賭博罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第266條第2項,賭博罪
| 律師
主文
甲OO共同犯賭博罪,處罰金新臺幣參萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一,二所示之物,均沒收,未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
丙OO共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一所示之物,均沒收
乙OO共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一所示之物,均沒收
丁OO共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一所示之物,均沒收
判決節錄
(一)被告甲OO、乙OO及渠等辯護人雖主張本件係賭博案件,為最輕
本刑3年以下有期徒刑之罪,不符合警察職權行使法第11條之規定
,故警方遴選第三人行為係違法等語
惟警察職權行使法第11條所規定之事項,係規定警察「以目視或科
技工具蒐集資料」之限制,與遴選秘密證人無關
至於遴選第三人秘密蒐集其相關資料,則屬警察職權行使法第12條
之範圍
按該條第1、2項規定:「警察為防止危害或犯罪,認對公共安全、
公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產,將有危害行為
,或有觸犯刑事法律之虞者,得遴選第
而本件遴選第三人A1秘密蒐集其相關資料,係根據警察職權行使法
第12、13條,暨警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條之規定,此有
屏東縣政府警察局105年12月23日之簽在卷可憑(見本院卷
警察職權行使法第10條第1項及第12條第1項分別定有明文
則自員警發現證人O政雄涉有賭博嫌疑後,在全程追蹤監控下,而
於時空密接,犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下攔停證人O政雄,
其經詢問後坦承賭博犯行,此過程係在承辦員警全程監控而於時
空密接,犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之,且因證人O政
雄符合賭博現行犯之情狀,依刑事訴訟法第88條第2項予以逮捕乙
節,應可認定,並堪認員警逮捕證人O政雄之過程亦屬合法、完備
,被告甲OO、乙OO及渠等辯護人所辯,並無足採
二、被告甲OO、乙OO及渠等辯護人固爭執證人O政雄、O長明及O督維
於警詢中之證述、對於員警106年6月1日所出具之職務報告內容(
不含所附之拍攝照片)不具證據能力,惟此部分既未經本院執之
作為認定被告等犯罪事實之證據,自無論述其證據能力之必要
三、被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料,因檢察官、
被告等及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌各
該傳聞證據作成時之情況,認均與本件待證事實具有關聯性,且
查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分,陳述人有受外在干
擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形
書面陳述之傳聞證據部分,亦無遭變造或偽造之情事,衡酌各該
傳聞證據,作為本案之證據亦屬適當,自均得為證據,而均有證
據能力
再者,證人O政雄、O督維上開供證,亦屬其等自身涉犯賭博罪之自
白,若非實情,其等當無必要自證賭博罪,而誣陷他人賭博罪,
更可認其等上開陳述或證述之內容,可信度甚高
且本件證人O政雄、O督維上開不利於己之陳證,並無類同貪污治罪
條例抑或毒品危害防制條例中有得以免除或減輕其刑之規定,至
於自白犯罪後,能否獲得檢察官為職權不起訴抑或緩起訴處分,
此部分亦屬檢察官之職權,並無當然之理,且檢察官利用上開職
權換取證人O政雄、O督維自證己罪之自白,亦屬難以想像,故證
人前開證詞除用以證明他人涉犯之罪,亦屬自白相同刑責之賭博
罪,則辯護人以此為論據,實非有據
至於辯護人另以:證人O政雄不能排除係警方所安排之臥底,且警
方係為了績效及獎金,有栽贓之嫌云云,然本案並無證據足認證
人O政雄乃警方安排之線民或臥底,且要難一旦查獲有賭博之結果
,即直接推論係員警誣陷,況證人O政雄所自白之賭博情節,亦
令自己受刑事追訴處罰,一般人應無甘冒自己可能受刑事處罰之
險而配合警方辦案使警方獲取績效,足認證人O政雄應係如實陳述
,而無栽贓誣陷被告甲OO、乙OO、丙OO及丁OO之情事,辯護人執前
詞質疑上情,殊屬無據
三、復按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,
既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,最
高法院意旨可資參照
又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為,應同負全部責任(最高
法院34年上字第862號判例、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照
)
而以自己共同犯罪之意思,事先同謀,由其中一部分人實施犯罪
之行為者,實務及學說均認為亦成立共同正犯,對於全部行為所
發生之結果,亦均同負責任(司法院大法官釋字第109號解釋理由
及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照
)
查被告甲OO係O王星電子遊戲場之負責人,而被告乙OO、丙OO及丁OO
均為上開電子遊戲場之店員,每月向被告甲OO支領固定薪水乙節,
已如前述,而在電子遊戲場內兌換現金,係屬法令所禁絕之賭博
行為,且在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭查獲,不僅該店之
負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責,店內之機臺會遭到沒收
,遊戲場更會遭主管機關命令停業,並遭廢止其電子遊戲場業營
業級別證、公司或商業登記或部分登記事項(電子遊戲場業管理
條例第17條第1項第6款、第31條參照),對於每月支領固定薪水擔
任上開電子遊戲場店員之被告乙OO、丙OO及丁OO而言,其私自為顧
客兌換現金,對其而言不僅沒有任何利益,更可能使自身及電子
遊戲場遭受刑責及重大損失,衡諸常情,被告乙OO、丙OO及丁OO倘
非得到身為上開電子遊戲場負責人之被告甲OO之授權允許,焉有
可能欺瞞被告甲OO私下決定在店內兌換現金給顧客,並自陷賭博
罪責之動機及必要?反之,依常理而論,若顧客把玩機臺後可洗
分兌換現金,將可提高顧客前來消費之意願,遊戲場營收亦可隨
之增加,此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因,直接最大受惠
者厥為遊戲場之負責人即被告甲OO,足見被告乙OO、丙OO及丁OO係受
被告甲OO之指示,替客人洗分兌換現金之賭博犯行,亦即被告甲
OO與乙OO、丙OO及丁OO間有賭博之犯意聯絡,責由被告乙OO、丙OO或
丁OO等人實施賭博之犯罪行為,洵堪認定
核被告甲OO、丙OO、乙OO及丁OO所為,均係犯刑法第266條第1項前段
之普通賭博罪
二、被告甲OO為該電子遊戲場負責人,其以所擺放之電子遊戲機做
為其手足之延伸與不特定賭客對賭,並授意被告丙OO、乙OO及丁
OO為其兌換現金與賭客,被告甲OO與丙OO、乙OO及丁OO就上開犯行間
,具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
三、爰審酌被告甲OO經營電子遊戲場業,竟不以合法方式營業取財
,在其所經營之上開電子遊戲場內,利用所擺放之電子遊戲機台
,與其所雇用之被告丙OO、乙OO及丁OO共同以前開手段從事賭博行
為,牟取不法利益,所為實有害於社會善良風俗,並助長人民以
僥倖心態獲取財物之歪風,且本件查扣之電子遊戲機具多達106台
,顯具規模,情節非輕,且被告甲OO、丙OO、乙OO及丁OO犯後皆否
認犯行,顯無悔意,衡以被告甲OO為負責人,具主導該店經營之
地位,惡性較重,而被告丙OO、乙OO及丁OO均受雇於被告甲OO負責開
分、洗分及兌換現金,均係依被告甲OO指示參與賭博犯行,犯罪
情節均較被告甲OO輕微,且涉案輕重亦有別,且被告甲OO、丙OO、
乙OO及丁OO均無前科,素行尚可,有渠等之臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可按,復參酌被告甲OO等四人之教育程度及經濟狀況
(分見警詢筆錄之受詢問人欄之記載)等一切情狀,分別量處被
告甲OO、丙OO、乙OO及丁OO如主文所示之刑,並均諭知如易服勞役
之折算標準
但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,
祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯
罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃
規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工
具物宣告沒收之(第38條第2項參照)
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知O帶沒收之
明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各
共同正犯間採O帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(O帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採O帶沒收,即與罪刑
法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利
得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知O帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4
項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超
過其罪責之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物O帶沒收,除非事後追徵,
否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使
其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知O帶沒收,剝奪該共同正犯受審之
權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭
庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共
同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解,皆已經最高法院107年
7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考),有最高
法院107年度台上字第1109號刑事判決可資參照
二、次按刑法第266條第2項為特別規定,祇要係當場賭博之器具、
在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,皆應依該條項
規定宣告沒收,且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同
,擺設人每日開機營業時起,即處於隨時供不特定賭客投幣與其
對賭之狀態,就擺設人而言,每日一旦開機營業,即認應已開始
賭博行為,是既係營業時為警查獲,不論查獲時有無賭客在場賭
博,查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具,應依刑法第26
6條第2項沒收之(司法院〈82〉廳刑一字第883號、司法院〈78〉廳
刑一字第1692號函文研究意見參照)
職是,關於沒收之規定,刑法第266條第2項既有特別規定,自應優
先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用(最高法院87年度台非字
第207號判決意旨參照)
但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文
(一)扣案如附表一所示之電子遊戲機具台(共含IC板片),均為當
場供賭博之器具,不論屬於犯人與否,均應依刑法第266條第2項規
定,對被告甲OO、丙OO、乙OO及丁OO所犯賭博罪下宣告沒收
(二)扣案如附表二所示之物,參諸證人O督維、O政雄於警詢所述洗
分後兌換寄分卡,得以寄分卡兌換金錢乙情(見警卷第2至3頁被
告O健家警詢筆錄),堪認均係被告甲OO、丙OO、乙OO及丁OO預備犯
賭博罪所用之物,且係被告甲OO所有之物,為被告甲OO自承在卷(
見本院卷(一)第292頁),應依刑法第38條第2項規定及前述最高法
院107年度台上字第1109號判決意旨,對被告甲OO所犯賭博罪下宣告
沒收
」、「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
,追徵其價額
」、「第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得
之物或財產上利益及其孳息
」,刑法第38條之1第1項前段、第3、4項分別定有明文,另「前條
犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定
之
第三十八條之追徵,亦同
」、「宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重
要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者
,得不宣告或酌減之
」,刑法第38條之2第1、2項亦有明文規定
(二)被告甲OO於本院審理時供稱:我從105年12月經營至被查獲期間
,每月營業額為30至40萬元等語(見本院卷第382至383頁),而除被
告之供述外,並無其他積極證據足認被告確切之犯罪所得為何
故「事證有疑,利歸被告」之解釋原則,當應從輕認定其每月營
業額為30萬元(不扣除賭客贏得積分或代幣後得以兌換之現金)
是認被告甲OO所獲得所得應為30萬元乘以5個月(105年12月至106年4月
),並加上106年5月1至7日之營業額共7萬(30萬元除以30日,等於
每日1萬元之營業額),共157萬元,惟被告甲OO上開所得,尚包含
被告甲OO從事未構成本件犯行之勞務所得,非可全然歸因於本件
犯罪行為所生,若逕予全部宣告沒收,實有違比例原則及有過苛
之虞,本院慮及被告甲OO目前生活狀況,參考前揭強制執行法之相
關規定,爰酌減沒收額度為50萬元,當不至於過苛,此部分所得
雖未扣案,然法條明定係採義務沒收主義,爰依刑法第38條之1第
1項沒收其犯罪所得,併依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收
時,追徵之
(三)被告丙OO、丁OO及乙OO固均以2萬2,000元受僱於O王星電子遊戲場
,業據被告丙OO、丁OO及乙OO供承在卷(見本院卷第291頁),而與
被告甲OO共同為本案賭博犯行,然衡諸O王星電子遊戲場實際經營
者為被告甲OO,店內營收獲利均歸其個人取得,因被告丙OO、丁OO
及乙OO之薪資為渠等擔任服務人員之工作所得,復無其他積極證據
證明渠等分別自被告甲OO分得如何比例之利益,是難遽以上開金
額認係屬犯罪所得,況本院亦已對渠等科以相當之刑罰,爰就渠
等任職期間受領之上開金額,均不予宣告沒收
伍、不另為無罪之諭知部分:
一、公訴意旨另以:被告甲OO、丙OO、丁OO及乙OO於前揭事實欄所載
時、地所為之賭博犯行,同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供
給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語
二、惟按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪,均
以行為人有營利之意圖,進而供給賭博場所或聚眾賭博,且其意
圖營利之內容必附麗於上述行為之上(例如抽頭、收取租金等)
,方能以該罪論擬
倘行為人係企圖藉由賭博之方式贏取財物者,係憑偶然之事實以
決定財物之得喪,並無其他從中抽取金錢圖利之情形,即與刑法
第268條意圖營利之要件有間
查本件被告甲OO等4人提供如附表一所示電子遊戲機台,供證人O政
雄、O督維以現金兌換代幣或開分後,自行選定機臺投入顯示一定
比例分數把玩,再透過各該機臺內之IC板程式,與證人O政雄、O
督維決定偶然之輸贏等情,業如前述,是被告甲OO等4人能否取得
賭客押注之賭資,乃取決於賭客是否押中之僥倖,輸贏結果猶未
可知,縱依該機臺之設計結構,店家之勝率較高,惟其輸贏之或
然率仍屬不確定,仍屬企圖藉由賭博之方式贏得財物,被告甲OO等
四人本身既未從中抽佣,賭客間亦無對賭情事,性質上係利用該
機器代替自己與不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博,並無單
純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事,揆諸前揭說明,被
告甲OO等4人之行為,雖該當於賭博罪之犯罪構成要件,然與刑法
第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚
眾賭博罪之犯罪構成要件,尚屬有間,自不得遽以刑法第268條之
罪相繩
三、此外,本案並無其他積極證據足以證明被告甲OO等4人有何公
訴意旨所指此部分意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行,應
認此部分犯罪之舉證,尚有不足,本應為無罪之諭知,惟公訴意
旨認此部分若成立犯罪,與前揭賭博之有罪部分,具有想像競合
犯裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項、
第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第2項
、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項
前段,判決如主文
判例
最高法院34年上字第862號判例、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照
司法院大法官釋字第109號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照
最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六
最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考),有最高法院107年度台上字第1109號刑事判決可資參照
司法院〈82〉廳刑一字第883號、司法院〈78〉廳刑一字第1692號函文研究意見參照
最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1109號判決意旨
名詞
傳聞證據 5 , 詰問 2 , 自白 3 , 共同正犯 12 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪

刑法,第266條第2項,266,賭博罪

刑法,第42條第3項前段,42,總則,易刑

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   6

刑法,第266條第2項,266,賭博罪   5

刑法,第268條,268,賭博罪   3

警察職權行使法,第12條,12,身分查證及資料蒐集   2

警察職權行使法,第11條,11,身分查證及資料蒐集   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條,38,總則,沒收   2

刑法,第268條前段,268,賭博罪   2

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   2

電子遊戲場業管理條例,第31條,31,罰則   1

電子遊戲場業管理條例,第17條第1項第6款,17,管理   1

警察遴選第三人蒐集資料辦法,第2條,2,A   1

警察職權行使法,第13條,13,身分查證及資料蒐集   1

警察職權行使法,第12條第2項,12,身分查證及資料蒐集   1

警察職權行使法,第12條第1項,12,身分查證及資料蒐集   1

警察職權行使法,第10條第1項,10,身分查證及資料蒐集   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第42條第3項前段,42,總則,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之22,38-22,A   1

刑法,第38條之2,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之14,38-14,A   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第88條第2項,88,總則,被告之傳喚及拘提   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1