新北地方法院  20191025
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減
主文
原判決撤銷
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(二)被告雖於上訴書狀辯稱其因毒品案件通緝而經逮捕,員警錯誤
告知毒品通緝犯經逮捕需採驗尿液,當時其有詢問可否不採驗,
被告雖在勘查採證同意書上簽名,然係因員警錯誤告知,其方配
合,是採尿結果不得作為證據使用等詞
判決節錄
原判決撤銷
一、按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文,惟「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法,且均屬侵害基本權之
強制處分,對於受搜索人出於自願性同意者,亦例外得不使用搜
索票,但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄,
刑事訴訟法第131條之1亦有明文
法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據,非出於其自願
性同意時,應審查同意之人有無同意權限,執行人員曾否出示證
件表明來意,是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具
書面表明同意之旨,並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非
具威脅性,與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主
意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀,加以綜合
審酌判斷,最高法院96年度台上字第5184號判決意旨可供參照
(二)被告雖於上訴書狀辯稱其因毒品案件通緝而經逮捕,員警錯誤
告知毒品通緝犯經逮捕需採驗尿液,當時其有詢問可否不採驗,
被告雖在勘查採證同意書上簽名,然係因員警錯誤告知,其方配
合,是採尿結果不得作為證據使用等詞
並觀諸被告於警詢時並未爭執上揭採尿程序之合法性,亦無何表
示不願配合採尿之情,有107年10月28日警詢筆錄、臺灣新北地方檢
察署檢察事務官勘驗被告警詢光碟之勘驗筆錄及擷圖附卷可憑(
見毒偵卷第3頁至第4頁反面、第33頁至第34頁),況以被告於案發
當時已43歲,智識程度為高職畢業,有被告個人戶籍資料查詢結
果在卷可稽(見本院卷第103頁),應為一智慮成熟,有相當社會
經驗之成年人,且前有多次施用毒品經警查獲之紀錄,並曾因施
用毒品案件經判決確定後未到案執行而遭通緝,復於緝獲後入監
執行等情,有本院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第74頁至第
81頁),其對因違反毒品危害防制條例案件經警查(緝)獲後之
偵查程序,當有相當程度之瞭解,其在得以理解簽署勘查採證同
意書之意思及效果,可自行決定選擇同意或拒絕之情形下,簽立
勘查採證同意書,並配合警方自行排放尿液,經警採集後,當場
由被告封瓶、捺印,則警方採尿程序於法並無瑕疵
二、其餘本件認定犯罪事實所引用之證據,核非傳聞證據,自無
傳聞法則之適用,且非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序
而取得,尚無顯不可信與不得作為證據之情形,亦無違法不當與
證明力明顯過低之瑕疵,且與待證事實具關聯性,自均得採為證
據
一、上開犯罪事實,業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均
坦承不諱(見毒偵卷第4頁、本院卷第62頁、第145頁),且被告於
前揭時、地經警採集其尿液檢體送驗結果,呈安非他命類(安非
他命、甲基安非他命)藥物陽性反應,亦有台灣檢驗科技股份有
限公司濫用藥物實驗室-台北107年11月12日出具之濫用藥物檢驗報
告(檢體編號:B0000000號)、新北市政府警察局受採集尿液檢體
人姓名及檢體編號對照表(檢體編號:B0000000號)各1份在卷可憑
(見毒偵卷第5頁、第6頁),足認被告之任意性自白與事實相符,
應堪採信
(七)復因施用毒品案件,經同法院以104年度審易字第3802號判決判
處有期徒刑6月確定,上開編號(六)、(七)案件,另經同法院以105年
度聲字第178號裁定應執行有期徒刑9月確定後,與編號(五)案件接
續執行,而於105年11月22日縮短刑期執行完畢,有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷足憑(見本院卷第94頁至第100頁)
是被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內,又因
施用毒品犯行經法院論罪科刑,其再犯本案施用毒品犯行,非屬
毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形,
自應依法追訴處罰
三、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級
毒品罪
其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其後施
用之高度行為所吸收,不另論罪
又被告有上開前案紀錄,並於105年11月22日縮短刑期執行完畢後5年
內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,審酌被告已有多次相同之施
用毒品案件前科且經執行完畢,符合累犯者有其特別惡性及對刑
罰反應力薄弱之立法理由,又依本案情節,被告亦無須量處最低
法定本刑之情形,依累犯規定加重其刑,尚難認已致被告所受刑
罰逾其應負擔之罪責,而與司法院大法官釋字第775號解釋意旨相
符,爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
四、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第
62條前段定有明文
復按刑法第62條所謂發覺,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知
其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑,最高法院
72年台上字第641號裁判意旨可供參照
是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開施用及持有第二級
毒品甲基安非他命之犯行前,即主動向警坦承其有施用第二級毒
品之事實並接受裁判,自合於刑法第62條前段關於自首之要件,爰
依該條規定減輕其刑,並先加後減之
惟原審疏未審酌被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前,
即主動向警自首其施用及持有第二級毒品等犯行之事實,致未依
刑法第62條前段規定予以減輕其刑,尚有未洽,自應由本院管轄第
二審之合議庭予以撤銷改判
爰審酌被告前因施用毒品,經觀察、勒戒執行完畢後,獲得不起
訴處分之寬典,並經法院判處罪刑確定,仍無法戒絕毒癮,再次
漠視法令禁制而犯本罪,顯見其戒除毒癮之意志薄弱,惟其施用
毒品所生危害,實以自戕身心健康為主,對於他人生命、身體、
財產等法益,尚無明顯而重大之實害,兼衡其犯罪後坦承犯行等
一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標
準,以示懲儆
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項
前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第2項
,刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段
,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院96年度台上字第5184號判決意旨
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院72年台上字第641號裁判意旨
名詞
高度行為 1 , 不另論罪 1 , 傳聞證據 1 , 自白 1 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

引用法條

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

刑法,第62條前段第2款,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第131條之1,131-1,總則,搜索及扣押   1