新北地方法院  20191025
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
主文
原判決關於如附表編號1,2,4及定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯如附表編號1,2,4所示之罪,各處如附表編號1,2,4所示之刑
其餘上訴駁回
前揭撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑壹年伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴駁回
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,共肆罪,均累犯,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日
應執行有期徒刑壹年拾月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨略謂:原審量刑過重,且我被警察O獲當下就有跟警
察自首云云
惟原審漏未審酌被告所為事實欄一、(一)、(二)及(四)所示施用毒
品犯行,符合刑法第62條前段所定自首之要件並予以減輕其刑,容
有未恰,被告提起上訴指摘及此,為有理由,自應由本院管轄第
二審之合議庭就原審判決關於事實欄一、(一)、(二)及(四)所示施
用毒品犯行部分予以撤銷改判
判決節錄
(一)被告對於上開犯罪事實,迭於警詢、偵訊時及本院準備程序暨
審判程序中均坦承不諱,並有下列補強證據可資佐證:1.事實欄
一、(一)部分台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於107年
4月2日出具之濫用藥物檢驗報告(檢體編號:A0000000)、新北市政
府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同
意書各1份
(二)依上開補強證據,足認被告所為任意性之自白確與事實相符,
堪值採信
乃入監接續執行前揭、所示刑罰,於103年1月24日執行完畢出
監,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑,則其本案施
用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執行完畢
之日即100年8月2日,雖已逾5年,惟其既曾於該次觀察、勒戒執行
完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品犯行,且均經法院判刑確定,
是其再犯本案施用第二級毒品罪,自非屬毒品危害防制條例第2
0條第3項所定「5年後再犯」之情形,仍應依法追訴處罰(最高法
院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照)
查被告於事實欄一、(一)至(四)所示時間、地點,先後4次施用第二
級毒品甲基安非他命,核其所為,均係犯毒品危害防制條例第1
0條第2項之施用第二級毒品罪
其各次施用第二級毒品前,非法持有第二級毒品之低度行為,均
應為其施用該毒品之高度行為所吸收,皆不另論罪
(二)被告所為上開4次施用第二級毒品犯行,犯意各別,行為互殊
,應予分論併罰
乃入監接續執行,於104年10月14日執行徒刑完畢,此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1件存卷可考,其於5年內故意分別再犯本案有
期徒刑以上之罪,均構成累犯
復斟酌被告前已有多次因施用毒品而遭法院判處罪刑並執行完畢
之前科紀錄,業如前述,猶無法戒絕毒癮,而在上開刑罰執行完
畢後5年內再犯本案施用毒品罪,顯見其刑罰之反應力薄弱,依司
法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後,認均應依刑法第47條第
1項規定,予以加重其刑
按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第62條前段
定有明文
復按刑法第62條所謂發覺,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知
其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑(最高法院
72年度台上字第641號裁判意旨參照)
茲就被告所為事實欄一、(一)至(四)所示各次施用第二級毒品犯行
,是否符合刑法第62條所定自首之要件,分敘如下:1.查被告於事
實欄一、(一)、(二)所示時間、地點遇警攔查,即配合警方返回
警局採集尿液檢體送驗,並主動坦承有於事實欄一、(一)、(二)所
示時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命之行為等情,各經卷
附新北市政府警察局板橋分局刑事案件報告書及被告警詢筆錄載
述綦詳,且遍查卷內相關事證,均查無被告遭警攔查時,有何於
身體、衣服等處顯露疑似施用或持有毒品之痕跡,或有何神情恍
惚、意識不清等疑似施用毒品之異常狀態,自難認斯時攔查被告
之警員已有確切之根據而得合理懷疑被告在遭警攔查前有施用第
二級毒品甲基安非他命之行為,則被告在有偵查犯罪權限之公務
員發覺其所為事實欄一、(一)、(二)所示各次施用第
二級毒品甲基安非他命犯罪前,即主動向警方坦承犯行並配合採
集尿液檢體送驗而接受裁判,自均符合刑法第62條前段所定自首之
要件
2.次查,被告於事實欄一、(四)所示時間、地點,因其在網路通訊
軟體群組聊天室內刊登販賣毒品藥錠之訊息,經警喬裝買家與其
相約交易而O獲,並為警扣得其欲販賣之毒品藥錠等情,則有警員
出具之職務報告書1份、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆
錄及扣押物品目錄表各1件、扣案毒品藥錠之照片4張、通訊軟體群
組聊天室之訊息截圖及被告之通訊軟體帳號資料截圖各1張、被
告與喬裝買家之警員利用通訊軟體聯繫之對話紀錄截圖11張及譯文
2份附卷可稽,又被告於遭O獲後接受警方調查詢問及翌日移送至
臺灣新北地方檢察署接受檢察官複訊時,均供陳其欲販賣之毒品
藥錠為「搖頭丸」等語,而上開扣案毒品藥錠經送交通部民用航
空局航空醫務中心鑑定結果,則檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧
-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-(1-甲醯)引、1-(5-氟戊基)-3-(
1-四甲基環丙基甲醯)引、5-甲基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分,
此有該中心107年7月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件存卷足
證,顯見警方於前述時間、地點O獲被告時,充其量僅依據上開通
訊軟體群組聊天室內刊登之訊息暨聯繫之對話紀錄,以及O獲現
場扣得之毒品藥錠,加以被告之供述,而得悉被告涉有販賣及持
有「搖頭丸」之罪嫌,此外,遍查卷內相關事證,均查無被告為
警O獲時,有何於身體、衣服等處顯露疑似施用或持有第二級毒品
甲基安非他命之痕跡,或有何神情恍惚、意識不清等疑似施用第
二級毒品甲基安非他命之異常狀態,自難認斯時O獲被告涉嫌販賣
及持有「搖頭丸」之警員已有確切之根據而得合理懷疑被告另有
施用第二級毒品甲基安非他命之行為,則被告在有偵查犯罪權限
之公務員發覺其所為事實欄一、(四)所示施用第二級毒品甲基安
非他命犯罪前,即主動向警方坦承犯行並配合採集尿液檢體送驗
而接受裁判,自亦符合刑法第62條前段所定自首之要件
然被告於警詢時卻僅供述其曾於107年5月9日施用第二級毒品甲基安
非他命一事,並未坦承其另有在107年5月14日17時40分許為警採集
尿液前回溯96小時內有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行,迨至
其尿液檢體經檢驗發現呈安非他命類陽性反應後,始於檢察官再
次傳訊到庭時,供承其於前述時間為警採集尿液前1、2天亦有施
用第二級毒品甲基安非他命之事實,顯係在有偵查犯罪權限之公
務員已查悉其有於事實欄一、(三)所示時間施用第二級毒品甲基
安非命後,才向檢察官坦承此部分犯行,與刑法第62條前段所定自
首之要件自有未合,是被告就事實欄一、(三)所示犯行亦辯稱:
我被警察O獲當下就有跟警察自首云云,自屬無稽
4.綜上所述諸節,被告就其所為事實欄一、(一)、(二)及(四)所示施
用毒品犯行,均在有偵查犯罪權限之公務員發覺其各次犯罪前,
即主動向警坦承有各該施用第二級毒品甲基安非他命犯行及配合
採集尿液檢體送驗而接受裁判,合於刑法第62條前段所定自首之
要件,爰依該條規定均予以減輕其刑,並先加後減之
(一)原審以被告所為事實欄一、(三)所示犯行,係犯毒品危害防制
條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,事證明確,援引前揭規定
及刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項暨刑法第11條前
段、第47條第1頁、第41條第1項前段等規定,並審酌被告前因施用
毒品案件經送觀察、勒戒及附戒癮治療之緩起訴處分後,仍不能
戒除毒癮,再次漠視法令禁制而犯本罪,顯見其戒除毒癮之意志
薄弱,惟念其施用毒品所生危害,實以自戕身心健康為主,對於
他人O益尚無具體危害,及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心
理依賴,其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同,應側重適
當之醫學治療及心理矯治為宜,兼衡其素行、犯罪之動機、目的
、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀,就被告就此部分犯行
量處有期徒刑6月,如易科罰金,以新臺幣1,000元折算1日,其認事
用法並無違誤,量刑亦屬妥適
惟查:被告於事實欄一、(三)所示時間經警徵得其同意而採集其
尿液檢體及接受警詢調查時,均未供承其在為警採尿前96小時內
曾有施用第二級毒品甲基安非他命之行為,迨至上開尿液檢體經
檢驗發現呈安非他命類陽性反應後,始於檢察官傳訊到案時坦承
有於前述時間內施用過第二級毒品甲基安非他命之事實,業已詳
述如前,則被告既係在有偵查犯罪權限之公務員發覺其此部分犯
罪後,才向檢察官「自白」上開犯行,不合於刑法第62條前段所
定自首之要件
按量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度或濫用其權限,不
得遽指為違法(最高法院72年台上字第6696號裁判及75年台上字第
7033號裁判意旨參照)
且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級
審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級
審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2
446號裁判意旨參照)
本件原審就被告所為事實欄一、(三)所示施用第二級毒品犯行量定
刑度時,除依刑法第47條第1項關於累犯規定予以加重其刑外,同
時具體審酌首揭諸項情狀,而量處被告有期徒刑6月,併諭知易
科罰金之折算標準,其認事用法均稱妥適,量刑亦無裁量逾越或
濫用之情事
從而,被告就原審判決關於事實欄一、(三)所示施用毒品犯行部分
,指摘原審未依自首規定減刑及量刑過重等情而提起上訴,為無
理由,應予駁回
惟原審漏未審酌被告所為事實欄一、(一)、(二)及(四)所示施用毒
品犯行,符合刑法第62條前段所定自首之要件並予以減輕其刑,容
有未恰,被告提起上訴指摘及此,為有理由,自應由本院管轄第
二審之合議庭就原審判決關於事實欄一、(一)、(二)及(四)所示施
用毒品犯行部分予以撤銷改判
(三)爰審酌被告前因施用毒品,獲得不起訴處分之寬典,並經法院
判處罪刑確定,仍無法戒絕毒癮,再次漠視法令禁制而犯事實欄
一、(一)、(二)及(四)所示施用第二級毒品犯行,顯見其戒除毒癮
之意志薄弱,惟念其施用毒品所生危害,實以自戕身心健康為主
,對於他人生命、身體、財產等O益,尚無明顯而重大之實害,
並衡以施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴,其犯罪心
態與一般刑事犯罪之本質並不相同,應側重適當之醫學治療及心
理矯治為宜,兼衡其犯罪後坦承犯行,尚知悔悟,暨其平日素行
、自陳國中畢業之智識程度(參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之
記載)、自陳業工且家境勉持之生活狀況(參卷附被告警詢筆錄
受詢問人欄之記載)等一切情狀,分別量處如附表編號1、2、4所
示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準,復與前揭駁回上訴部分
原審所宣告之刑(即如附表編號3)定其應執行之刑及易科罰金之
折算標準如主文第2項所示
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第
10條第2項,刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院72年度台上字第641號裁判意旨參照
最高法院72年台上字第6696號裁判及75年台上字第7033號裁判意旨參照
最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照
名詞
自白 2 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 補強證據 2
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   8

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   2

刑法,第11條前段,11,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第20條第3項,20,A   1

刑法,第62條前段第2款,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第1項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1