新北地方法院  20191031
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第74條第2項第8款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第74條第2項第5款,緩刑 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年拾月
緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定之日起壹年陸月內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務,暨接受肆小時之法治教育課程
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮,微量硝甲西泮成分之咖啡包貳拾包(含包裝袋貳拾只,驗前總淨重合計壹捌壹點貳伍公克)及APPLE廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張)均沒收之
判決節錄
一、甲OO明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(Nimetazepam)均係毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,依法不得販
賣,竟仍意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,於民國108年2月
25日13時36分,在某不詳地點,以其所有之APPLE廠牌行動電話(門
號0000000000號)連上網路,用網路通訊軟體微信暱稱「siri伯伯」登
入「正港在地郎《北北基》(175)」公開聊天群組,刊登含有「新
北正O塊找我可睡可跑」等暗示提供毒品交易之訊息後,經警員葉
文禮網路巡邏發現上情並喬裝買家,於108年2月25日13時53分許,
透過上開通訊軟體與甲OO取得聯繫,相約於新北市○○區0段000號
前,以新臺幣(下同)11,000元之價格,交易摻有上開第三級毒品
成分之咖啡包20包
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
,刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文
本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據,經檢察官、被告及辯護
人於本院準備程序時,均分別表示同意作為證據(見本院卷第81頁
),本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯
性,認以之作為證據要屬適當,是依刑刑事訴訟法第159條之5第
1項規定,該等傳聞證據自有證據能力
本判決所引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則
之適用,本院審酌上開證據資料作成時之情況,因與本案待證事
實具有關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得
作為本案之證據
一、上開犯罪事實,業據被告甲OO於偵查及審理時均坦承明確,並
有臺北市政府警察局大同分局葉文禮警員108年2月25日出具之職務
報告、該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、上
開群組翻拍照片、對話內容截圖翻拍照片、對話內容譯文表等在
卷可憑(見偵卷第11至12、37至39、45至46、51至65頁),另有扣案
毒品咖啡包20包及APPLE廠牌行動電話1支可參,足認被告自白與事實
相符,應堪採信
又被告於本院審理時已供稱當時因亟需用錢要賺錢才賣毒品等語
(見本院卷第124頁),且警員係被告透過網路偶然結識之買家,
被告與警員並無任何深厚親誼關係,其願意大費周章攜帶相當數
量含有上開第三級毒品之咖啡包前往與警員見面交易,復無證據
足認係按同一價量委買或轉售,則可認被告自始主觀上有基於賺
取利潤之營利意圖
而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪故意之
人,因而萌生犯意實行犯罪行為,再進而蒐集其犯罪之證據加以
逮捕偵辦
其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障,且已逾越偵查犯罪之
必要程度,對於公共利益之維護並無意義,因此所取得之證據資
料,應不具有證據能力(最高法院97年度台上字第6311號判決要旨
可資參照)
(二)查本案係被告先在上開群組中主動刊登上開訊息,佐以喬
裝買家之警員傳送訊息予被告以暗語詢問「O塊價?」,被告旋即
語音回覆「多的話會便宜啦、1比7」等兜售訊息,後續雙方並約
定好時間、地點、數量及金額,顯見被告原先所主動刊登之訊息
意在吸引不特定之買家聯繫販賣毒品,其本即有販賣毒品之故意
,僅係經員警佯裝為買家而暴露其犯罪事證,並非因員警之引誘
或教唆始萌生犯意,且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真
意,現實上並不可能完成交易,是核被告所為,係犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
被告已著手販賣第三級毒品,然事實上不能真正完成買賣行為,
為未遂犯,爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑
另依毒品危害防制條例第11條第5項規定,僅就持有第三級毒品純
質淨重達20公克以上者,方有科處刑罰之規定,本件被告為上開販
賣第三級毒品犯行時,遭查扣之咖啡包經送鑑定結果,所含第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純值淨重約5.43公克,此有內政部
警政署刑事警察局108年4月2日刑鑑字第1080020856號鑑定書在卷可參
(見偵卷第89至90頁),是本件並無證據足以證明所持有之上開
第
三級毒品總純質淨重已達20公克以上,則被告持有毒品行為並無刑
事處罰之規定,自無「為販賣之高度行為所吸收,不另論罪」之
問題,附此敘明
(三)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,
因而O獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危
害防制條例第17條第1至2項定有明文
查被告於偵查及審理時均坦承本案犯行,應依毒品危害防制條例
第17條第2項規定減輕其刑,並與前述減輕部分遞減之
雖被告於警詢時即供稱其毒品來源為108年2月20、21日晚上時由「阿
玄」在家裡交給我的,我不知道他本名,只知道他是住在臺中市
西區篤行路或健行路,但我不知道正確的地址等語(見偵卷第1
6至17頁),並於本院準備程序時提供上游「玄啟玄」之臉書頁面
照片及供稱姓名為楊啟玄,然經本院函臺灣新北地方檢察署及臺
北市政府警察局大同分局詢問有無因被告供述而O獲其他正犯或共
犯,據覆略以:本案被告迄今未主動與警方聯繫配合後續偵辦,
亦未帶同警方前去查看
被告雖供稱上手之本名為楊啟玄,案經以警用系統初步過濾清查
,尚無法查明楊啟玄之男子之真實年籍資料致無法偵辦查緝等語
,此有該署108年8月14日新北檢兆盛108偵6828字第1080076261號函及該分
局108年8月12日北市警同分刑字第1083020452號函、108年8月26日北市
警同分刑字第1083021117號函及所附職務報告書、108年9月8日北市警
同分刑字第1083021723號函及所附職務報告書等附卷可佐(見本院卷
第87至95、101至103頁)
難認有因被告供述而O獲毒品來源之情形,無從依同條第1項規定減
輕其刑,附此說明
(四)至辯護人固主張本案有依刑法第59條減輕其刑云云,惟刑法
第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,
在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,
猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號判決意旨參照)
復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪,在客觀上足
以引起一般人同情之處,再本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪
,已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定
遞減輕其刑,已如前述,要無情輕法重之憾,是本案自無再依刑
法第59條規定減輕其刑之必要,附此敘明
(五)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知含有上開第三級
毒品成分之咖啡包可能戕害身心,竟欲販賣藉以牟利,無視法令
之厲禁,助長毒品蔓延,若不幸賣出,將致施用者沈迷於毒癮而
無法自拔,戕害國民身心健康,危害社會治安,所為實應予非難
惟念及被告犯後均坦承犯行,態度良好,且被告年紀尚輕,自承
目前從事餐飲業,月薪約3萬多元,尚有懷孕7個多月之女友等一切
情狀,量處如主文所示之刑
三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第129頁),素行良
好,且被告為本案犯行時年僅19歲,年紀尚輕,其於犯後始終坦承
犯行,並無逃避刑責之意,參以被告因貪圖小利,一時失慮而為
本案犯行,所犯販賣第三級毒品未遂罪,尚屬初犯,犯罪情節及
手段均屬輕微,足認被告經此偵、審程序及刑之宣告,當知所警
惕,應無再犯之虞,是本院認前開對被告所宣告之刑,以暫不執
行為適當,爰依刑法第74條第1項第1款之規定,併予宣告緩刑3年
又為免被告存有僥倖心理,以使被告對自身行為有所警惕,確保
緩刑之宣告能收具體之成效,爰依同法第74條第2項第5、8款及同法
第93條第1項第2款之規定,命被告於緩刑期間付保護管束,並應
於本判決確定之日起1年6月內,履行如主文所示之事項,以啟自新
(一)按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條
第1項定有明文
扣案之咖啡包20包,經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果,含有
第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分,此有內政部警
政署刑事警察局108年4月2日刑鑑字第1080020856號鑑定書在卷可憑(
見偵卷第89至90頁),足認係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定之第三級毒品,均為被因本案販賣第三級毒品未遂犯行所O獲
之第三級毒品,屬違禁物,應依刑法第38條第1項宣告沒收
又盛裝上開第三級毒品之外包裝共20只,內含微量毒品成分難以析
離,亦無析離之實益與必要,同屬經O獲之第三級毒品,自均應
依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收
(二)扣案APPLE廠牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張),為被告
所有用以與警員聯繫購買毒品事宜所用等情,業據被告於偵查中
供述明確(見偵卷第73頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項
之規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、
第93條第1項第2款,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照
最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 2 , 教唆犯 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   4

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項,74,總則,緩刑   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1