高等法院高雄分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO共同製造第二級毒品,處有期徒刑拾貳年
扣案如附表一編號1及如附表二編號1至10所示之物,均沒收銷燬,如附表一編號2至9及如附表二編號13至69所示之物,均沒收
原審判決
原審主文
甲OO共同製造第二級毒品,處有期徒刑拾貳年
扣案如附表一編號一及如附表二編號一至十所示之物均沒收銷燬,如附表一編號二至九及如附表二編號十三至六十九所示之物均沒收
上訴人  :  乙O O
上訴理由
(七)證人即警員朱馬丁於本院前審雖到庭證稱:經檢察官指示埋伏
到第3天,當時在製毒工廠並未看到被告等語(見本院上訴卷第
163-164頁)
被告上訴意旨否認犯行,指摘原判決不當,雖無理由,然原判決
既有上開瑕疵,自應由本院將原判決撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別
情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據
刑刑事訴訟法第159條之2定有明文
法文所稱:「較可信之特別情況」,應參考前後陳述時之外部情
況,諸如進行訊問與案發時間之間隔,是否為有意識迴避、受不
當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友、律師
在場陪同及筆錄問答內容是否清楚O確等,亦即法院應就陳述當時
之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察,藉此判斷受訊
問人之陳述是否出於真意,以及其信用性有無獲得確定保障之特
別情況
而其於106年4月11日在原審接受詰問時亦坦承上開警卷第59頁之指認
(見原審卷第103頁),但已否認於警詢中所指之「阿南」係上訴
人即被告甲OO(下稱被告),並證稱「阿南」是另
證人O文強於103年8月4日指證被告係其所稱之綽號「阿南」男子時
,其辯護人亦在場(見警卷第50頁背面),被告亦坦承與證人O文
強係相識甚久之友人(見原審卷第55頁),則衡情應無誤認被告而
指認錯誤之虞,且其於原審接受詰問時亦證稱於警詢時有指認被
告,而其於原審接受詰問時,被告在場與聞,有原審筆錄可憑(
見原審卷第91頁),客觀上有來自相互間友誼上之壓力,且依卷
存之證據資料,亦無警方對被告違法取證之情事,則依證人O文強
在警詢中之外在客觀環境,顯較在審判中之陳述具有特別可信之
特別情況,且與待證事實具有必要性及O連性,而證人O文強於偵
查中已改口否認被告有共同參與製造毒品(見他字1618號卷第198頁
),已無從再就證人O文強取得與其上開審判外陳述之相同供述
內容,而如後所述,其在檢察官偵查中所證述之範圍亦較警詢中
所為證述為窄,是倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的,則
依上引刑事訴訟法之規定,自有證據能力
(三)刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前
之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者
,得為證據
所謂「具有較可信之特別情況」,係傳聞證據具有證據價值(證
據能力)之法定要件,亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用
問題,與該陳述內容所指之待證事項是否屬實,即該陳述證據是
否足以證明待證事實,係證明力問題,須由法院調查卷內證據後
,加以取捨、認定,乃法院採信、不採信該證據之問題,二者就
證據之價值高低而言,雖然性質上頗相類似,於證據法則上為不
同層次之問題,法律上之目的及功能,迥然不同
(四)因發見真實之必要,「得」命證人與他證人或被告對質,亦得
依被告之聲請,命與證人對質,刑事訴訟法第184條第2項固有明
文,且依同法第196條之1第2項規定,亦為司法警察官或司法警察調
查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要時所準用
乙、證人O永得於警詢中及另案法院審理中之供述部分:一、被告
以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到
者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要
者,得為證據,刑事訴訟法第159之3第3款定有明文
刑事訴訟法第159條之3所稱「具有可信之特別情況」,係指證人之
陳述從客觀上之環境或條件等情況加以觀察而有較可信性者而言
,是否有較可信之情形自應綜合詢、答全部過程予以觀察
參以被告亦供稱與O永得認識10幾年等語(見本院同上卷第175頁)
,當無誤指之虞,其於另案被訴幫助製造毒品案件審理中亦供稱
:警偵訊所言均未受到刑求、逼迫,都是自願的等語(見原審訴
字第640號影印卷第73頁)
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據,刑
刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文
丙、證人O文強於偵查中經具結之證述:一、被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,
刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者,基於當
事人主導證據調查原則(刑事訴訟法第163條第1項參照),自應負
舉證責任
三、刑事訴訟法第184條第2項規定,因發現真實之必要,得依被告
之聲請,命與證人對質
同法第97條第2項復規定,對於被告之請求對質,除顯無必要者外
,不得拒絕
肯認證據能力之前提,須具備自然的O聯性、法律上O聯性及無證據
使用禁止之情事等要件(司法院大法官釋字第582號解釋理由參照
)
法律亦有為確保上開法律上O聯性,而以明文規定須具備一定之要
件者,例如自白須具備任意性要件(刑事訴訟法第156條第1項規定
參照),但亦有即使沒有上開那樣的明文規定,亦應予排除者,
例如欠缺特殊性之前科事實、品格證據(最高法院106年台上字第
1955號判決意旨參照)
戊、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證
據程序,且檢察官、被告及辯護人於本院審理時,均明示同意有
證據能力(見本院卷第93頁),本院審酌該等證據作成時情況,並
無違法取證之瑕疵,且無顯不可信及證明力過低之情形,以之作
為證據應屬適當,自均有證據能力
(七)O文強、O永得於自己被訴違反毒品危害防制條例案件中,均經
法院援引毒品危害防制條例第17條第1項供出上游而獲得減刑,則
其等所為不利於被告之陳述,均須有補強證據,然依卷存證據資
料,均不足以佐證O文強、O永得之證述,何況警員朱馬丁於前審
證稱:偵辦對象原為O永得,後來又牽扯其他人再繼續偵辦,而埋
伏期間被告並未出入製毒工廠,因此可合理推斷O文強、O永得係
為邀減刑之寬典而將責任推給被告等語
於原審接受詰問時亦坦承上開警卷第59頁之指認(見原審卷第103頁
)
(四)被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據,而須以補
強證據證明其確與事實相符,然茲所謂之補強證據,並非以證明
犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證共犯所為不利於
被告之犯罪非屬虛構,能予保障所供述事實之真實性,即已充分
又得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪,但以此
項證據與共犯所為不利於被告之供述為綜合判斷,若足以認定犯
罪事實者,仍不得謂其非屬補強證據(最高法院108年台上字第269
4號判決意旨參照)
(五)供述證據前後,雖有參差或互相矛盾,事實審法院非不可本於
經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨,是供述證據之一
部認為真實者予以採取,亦非證據法則所不許
是究係O人將製造之毒品搬至其住處房間,證人O文強先後所述不一
,且證人O文強既與被告共同製造毒品,衡情應無O證人O文強租用
房間之理,所證稱被告租用其房間云云,確有違常情
(六)然證人O文強所述鋼夾上之指紋「可能」是被告在客廳動到云
云,係其個人之推測,且如前所述,扣案鋼夾多達32個係製毒工具
之一,衡情不可能將製毒器具搬至房間後又單獨取出置放於客廳
桌上,讓被告有機會把玩,況其既未目睹,則其事後此部分所證
,應係迴護被告之詞
又證人O文強雖於扣押物品清單上簽名,然其於警詢筆錄內已陳明
係被告所有,且扣押筆錄上亦無證人O文強表示物品為其所有之意
思表示,尚難僅憑其附表一所示物品係在其O文強住處扣得,而
無視於證人O文強、O永得所證被告有意製造毒品而尋覓製毒品之地
點,即逕推認與被告無關
(十)綜上所述,本件被告犯罪事證O確,所辯均無可採,其犯行洵
可認定
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
第二級毒品,不得非法製造、持有
O黃、假O黃則為同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品,除
不得非法製造,亦不得持有純質淨重20公克以上,毒品危害防制
條例第4條第2項、第4項、第11條第2項、第4項、第6項定有明文
核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品
罪
然因上開各罪所保護者,均為國民健康及社會安全之同一社會法
益,且製造甲基安非他命過程已伴隨製造生成屬於第四級毒品之
O黃、假O黃,依全部法排除一部法之法條競合關係,於構成要
件之評價上,僅論以罪責較重之製造第二級毒品甲基安非他命罪
即為已足,至於罪責較輕之製造第四級毒品O黃罪之構成要件
,即當然為製造第二毒品所吸收不再論罪
被告製造第二級毒品甲基安非他命,復進而持有純質淨重20公克以
上第二級毒品甲基安非他命之低度行為,為其製造第二級毒品甲
基安非他命之高度行為所吸收,不另論罪
被告自103年7月1日起至103年7月12日為警查獲之期間內,製造第二級
毒品甲基安非他命,而接續完成附表一各編號所示之甲基安非他
命,應屬數個舉動之接續施行,為包括一行為,應以評價為接續
犯
被告與O文強、「黑仔」、「O哥」製造甲基安非他命間有犯意聯絡
及行為分擔,應論以共同正犯
被告上訴意旨否認犯行,指摘原判決不當,雖無理由,然原判決
既有上開瑕疵,自應由本院將原判決撤銷改判
爰審酌被告案發前甫因製造甲基安非他命,經法院判處有期徒刑
9年確定,卻仍不知悔改再犯本罪,顯無視國家對毒品之禁令,其
惡性匪淺,復衡以本件查扣製造第二級毒品之規模不小且製成之
甲基安非他命數量非微,若流入市面將影響民眾健康甚巨,犯罪
之情節已難謂輕微,參以被告涉入於本件製造甲基安非他命之情
節,犯後否認犯行,及尚無證據證明本件所製造之甲基安非他命
已流入市面,被告案發前為修理機車為業,兼衡教育程度僅國中
畢業、家境小康及其父現罹癌症(見本院上更一卷第233頁)等其
他一切情狀,仍量處如原審所處之有期徒刑12年
五、扣案附表一編號1及如附表二編號1至10所示之物,經鑑定均含
甲基安非他命成分,業如前述,該等甲基安非他命核屬毒品危害
防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品,並難與該等甲基安
非他命之包裝、或沾附之器具、或與之相混合之O黃、假O黃
成分析離,均應整體視為查獲之第
二級毒品甲基安非他命之部分原料,不問屬於被告與否,俱應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段,沒收銷燬,至鑑驗耗損之部
分,既已滅失,自無庸宣告沒收銷燬
扣案附表一編號9所示之紅外線夜視鏡1支,為被告交予證人O文強
用以把風之物等情,亦經證人O文強供明在卷,被告既與O文強、「
黑仔」、「O哥」間為共同正犯,參諸上揭說明,本於責任共同
原則,上開物品仍應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規
定,於被告所犯製造第二級毒品罪主文項下,併予宣告沒收
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19
條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第28條,判決如主文
判例
司法院大法官釋字第582號解釋理由參照
最高法院106年台上字第1955號判決意旨參照
最高法院108年台上字第2694號判決意旨參照
名詞
自白 3 , 詰問 3 , 供述證據 1 , 低度行為 1 , 傳聞證據 2 , 補強證據 3 , 法條競合 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 接續犯 1 , 共同正犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑事訴訟法,第184條第2項,184,總則,證據,人證   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第4款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第97條第2項,97,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第196條之1第2項,196-1,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第163條第1項,163,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3第3項,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1