高等法院高雄分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第25條 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第25條第3項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第23條第2項 | 毒品危害防制條例第10條 | 毒品危害防制條例第35條第1項第4款 | 毒品危害防制條例第21條第2項 | 毒品危害防制條例第25條第2項 | 毒品危害防制條例第20條第2項前段 | 毒品危害防制條例第23條第1項
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回
判決節錄
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品,不得施用,竟仍於民國106年2月28日22時50分
回溯120小時內某時許,在不詳地點,以不詳方式,施用第二級毒
品甲基安非他命1次
(一)按「犯第10條之罪而付保護管束者,或因施用第一級或第二級
毒品經裁定交付保護管束之少年,於保護管束期間,警察機關或
執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時,通知其
於指定之時間到場採驗尿液,無正當理由不到場,得報請檢察官
或少年法院(地方法院少年法庭)許可,強制採驗
」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起
訴之處分或不付審理之裁定,或依第35條第1項第4款規定為免刑之
判決或不付保護處分之裁定,或犯第10條之罪經執行刑罰或保護
處分完畢後二年內,警察機關得適用前項之規定採驗尿液
」、「前二項人員採驗尿液實施辦法,由行政院定之
」毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文
又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法
第9條明定:「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採
驗,每三個月至少採驗一次(第1項)
通知書應載明無正當理由不到場者,得依法強制採驗之意旨(第
2項)
」第10條則規定:「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時,
警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外,得隨
時採驗
」再依採驗尿液實施辦法第9條第1項規定:「警察機關依本條例第
25條第2項規定執行定期尿液採驗,每三個月至少採驗1次
」是由上開規定觀之,警察機關通知屬毒品危害防制條例第25條第
2項所規定應受採驗尿液之人定期採驗尿液時,應以書面通知,
且每3個月至少採驗1次
是其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內,
係列管人口,其列管日期至107年9月6日止,有卷附臺灣高等法院被
告前案紀錄表及內政部警政署出矯治機構應受尿液採驗處理系統
列管人口基本資料查詢單各一份在卷可稽(原審卷第4-20、102頁
),是被告於106年2月28日為警盤查時,確為毒品列管人口,且列
管狀態為「O請強制中」之事實無訛
二、本件其餘供以認定被告犯罪事實之被告之自白及其他不利之
陳述,以及各個非供述證據,均未經檢察官、被告爭執其證據能
力,且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形,
自均有證據能力
又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用甲基安非他命
後1至5天各節,為本院職務上所知,是被告於原審之自白與事實相
符,應堪採信
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者,檢察官或少年法院(地方法院少年法
庭)應依法追訴或裁定交付審理,毒品危害防制條例第23條第2項
定有明文
倘5年內已經再犯,被依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以上)
施用毒品之時間在初犯釋放5年以後,即與「5年後再犯」之情形有
別,且因已於「5年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察
、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,而無5年戒斷期之存在,自
無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要,應由檢察官逕行起訴(最
高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7次刑庭會
議決議意旨參照)
嗣被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之102年間復因施用毒品
案件,經原審以102年度簡字第604號判決判處有期徒刑4月,再經原
審以102年度簡上字第84號判決駁回上訴而確定,並已執行完畢等
情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查,參諸前揭說明,
自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要,應依法就被告本次施用
毒品之犯行予以論罪科刑
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
被告持有毒品進而施用,其持有毒品之低度行為,為施用毒品之
高度行為所吸收,不另論罪
(二)被告前於102年間因施用毒品案件,經原審以102年度簡字第604號
判決判處有期徒刑4月,再經原審以102年度簡上字第84號判決駁回
上訴而確定,又因施用毒品案件,經原審以103年度簡字第63號判
決判處有期徒刑5月確定,嗣經原審以103年度聲字第1120號裁定定
應執行刑有期徒刑8月確定,於104年2月27日縮刑期滿執行完畢,有
上開被告前案紀錄表1份附卷足憑,其於刑之執行完畢後5年內,
故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項
規定加重其刑
(三)辯護人主張被告患有被害妄想症、精神分裂症及器質性精神病
症,始犯此案,請求鑑定有無法定減刑事由等語
前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之
】,刑法第19條定有明文
2.本院委請高雄市立凱旋醫院對被告行為時精神狀態為精神鑑定,
其精神鑑定書載明:【綜合上述門診鑑定、心理測驗、及精神狀
態檢查,針對案主於犯罪行為時,是否因精神障礙或其他心智缺
陷,致已達不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力
被告雖患有上開精神疾病,然依上開鑑定結論可知,被告病情尚
不符合刑法第19條精神障礙得減輕其刑之要件,自無從依該條規定
減輕其刑
四、上訴論斷的理由:原審認被告罪證明確,因而適用毒品危害
防制條例第10條第2項,刑法第11條前段、第47條第1項之規定,並審
酌被告前經觀察勒戒及有期徒刑之警惕,仍未戒絕毒品,再犯本
件施用毒品案件,顯見其戒絕毒癮之意志力非堅,又其所為足以
戕害其身心,滋生其他犯罪,殊值非難,惟念其犯後坦承犯行,
態度尚佳,且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為,反社會
性之程度應較低,暨考量其犯罪動機、情節、素行(累犯部分不
重複評價)、智識程度、患有精神障礙及生活狀況等一切情狀,
量處有期徒刑11月
被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7次刑庭會議決議意旨參照
名詞
供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 2 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第10條,10,A   4

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

採驗尿液實施辦法,第25條第2項,25,A   3

毒品危害防制條例,第25條第3項,25,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   2

毒品危害防制條例,第35條第1項第4款,35,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第25條第2項,25,A   1

毒品危害防制條例,第25條,25,A   1

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   1

毒品危害防制條例,第23條第1項,23,A   1

毒品危害防制條例,第21條第2項,21,A   1

毒品危害防制條例,第20條第2項前段,20,A   1

採驗尿液實施辦法,第9條第1項,9,A   1

採驗尿液實施辦法,第9條,9,A   1

採驗尿液實施辦法,第2條,2,A   1

採驗尿液實施辦法,第25條第1項,25,A   1

採驗尿液實施辦法,第10條,10,A   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1