高等法院高雄分院  20191002
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯
主文
原判決關於附表二,三所示罪刑及沒收暨定應執行刑部分,均撤銷
甲OO所犯如附表二,三所示之罪,各處如附表二,三「本院主文」欄所示之罪刑及沒收
其他上訴駁回
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑拾貳年
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍萬柒仟壹佰肆拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾肆萬貳仟捌佰伍拾柒元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰陸拾玖萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾捌萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰陸拾陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾參萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一至附表四所示之罪,各處如附表一至附表四「
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍萬柒仟壹佰肆拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾肆萬貳仟捌佰伍拾柒元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰陸拾玖萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾捌萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二、累犯加重被告前因詐欺案件,經臺灣O雄地方法院(下稱O雄地
院)以97年度訴字第1841號判處罪刑,檢察官、被告不服提起上訴
,經本院以99年度上訴字第1026號判處詐欺共18罪,各處有期徒刑
1月15日,以及偽造文書共3罪,各處有期徒刑2年9月、3月、1月15日
,被告僅就上開偽造文書3罪不服提出上訴,經最高法院以100年
度台上字第1514號駁回上訴確定,前開21罪並經本院以100年度聲字
第556號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定(下稱甲罪)
(2)45萬部分(即104年7月間O鈺閔交予被告45萬元部分):公訴意旨主
張被告詐欺告訴人O志嘉此部分款項,無非係以告訴人O志嘉告訴
狀之指訴、被告交付面額40萬元之支票1紙(偵五卷第20頁)為其唯
一論據
是告訴人O志嘉既係因借貸關係交予被告上開款項,則公訴意旨認
告訴人O志嘉係遭被告以投資O氣工程為由詐欺而交付上開款項云
云,自有誤會
被告上訴猶執前詞,否認附表二詐欺O健勝(即事實欄二)、附表
三詐欺O志豪(即事實欄三)所示詐欺取財罪,雖無理由,惟原判
決既有上開可議之處,即屬無可維持,自應由本院將原判決關於
附表二詐欺O健勝(即事實欄二)、附表三詐欺O志豪(即事實欄
三)所示罪刑部分予以撤銷,前開沒收部分所依據之罪刑既經撤
銷,其沒收部分自應併為撤銷,定應執行部分,亦因失所附麗,
應予以撤銷
再說明被告就上開公訴意旨(一)、1.之40萬元、45萬元、5萬元、6萬
元、10萬元及公訴意旨(一)、2.關於告訴人O健勝另以24萬元O被告購
買30萬元禮券部分,均不構成詐欺取財罪,不另為無罪之諭知
被告對此部分,以前詞提起上訴,否認此部分犯罪,指摘原判決
不當,為無理由,應予駁回
判決節錄
(二)附表二編號2至8以投資為由詐欺O健勝部分【即B案起訴書犯罪
事實一、(三)部分】:O健勝交付上開購O款項與甲OO後,甲OO自認
頗受O健勝信任,明知其無投資筆記型電腦(下稱筆電)、機車、
手機、茶葉買賣等生意,竟意圖為自己不法所有,基於詐欺取財
之接續犯意,於104年12月至105年2月間,向O健勝佯稱:其投資筆
電、手機、機車買賣生意,大量買進上開商品再賣出獲利甚豐,
其另投資茶葉生意,惟尚欠100萬元資金,若O健勝參與短期投資,
其可給予O健勝如附表二編號2至8所示之10%至20%不等O潤,並可
交付支票擔保給付O潤及投資款,O健勝因而陷於錯誤,接續於附表
二編號2至8所示之時、地,交付如附表二編號2至8所示之款項,
合計1,638萬元予甲OO,嗣甲OO僅分別返還附表二編號2至4「甲OO事後
返還之金額」欄所示之金額,合計72萬元,附表二編號5至8部分,
則全未返還
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至同條之
4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定
經查,本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述,檢察
官、被告甲OO於本院審理時,均表示同意有證據能力(見本院上易
字第333號卷第243、339頁),本院審酌上開傳聞證據製作時之情況
,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據要
屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,認均有證據能
力
二、本判決所引用之其餘非供述證據,並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得,亦無顯不可信之情況,且經本院於審理期日
逐一提示而為合法調查,自均得作為本案認定犯罪事實之證據
參以依被告所辯,其既可靠賭博於7日內賺取700萬元,告訴人O志嘉
亦係見被告有此賺錢能力而願借款予被告,則自告訴人O志嘉於
105年6月24日提告(偵五卷第1頁之收文戳章)迄至本院108年8月22日
言詞辯論終結日止,長達3年餘之時間,何以被告無法償還告訴人
O志嘉款項?是告訴人O志嘉所述其與被告去玩百家樂,係在告訴
人O志嘉出借附表一編號1至所示款項予被告投資O氣工程之後
,且係為盯住被告還款,而非出借供被告玩百家樂等語,應非子
虛
參以被告於原審107年3月1日準備程序、107年5月8日原審審判程序先
辯稱告訴人O志嘉係出借附表一編號1所示之現金予其賭博使用云
云(原審易字295號卷一第162頁反面,卷二第20頁反面),嗣於原審
108年2月12日審判程序又改稱告訴人O志嘉係借錢供我洗黨產云云
(原審易字295號卷二第231頁反面),被告關於其O告訴人O志嘉借款
之原因,前後所辯不一,更顯其辯詞內容虛偽不實
經查,被告於偵查中自承對外表示有投資O氣工程,並以此向他人
募資,但實際上並無O氣工程等語,業如前述,顯見被告並無投資
O氣工程,卻對告訴人O志嘉佯稱借款供其投資O氣工程,除可獲得
10%之利息外,尚可償還本金,使告訴人O志嘉誤信被告確有投資
O氣工程,且可獲得高額利息,進而為錯誤之評估,因此交付被
告如附表一編號1所示之款項,被告施用詐術之行為甚明
(七)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄一、(一)所示之詐
欺告訴人O志嘉之犯行(即附表一編號1),洵堪認定
且被告於原審詰問告訴人O佳瑋時,亦坦認曾O告訴人O佳瑋提過O氣
工程有資金缺口,並以此理由O告訴人O佳瑋借款等情,此見原審
107年5月8日審判程序被告詰問證人O佳瑋:「我跟你說作O氣資金有
缺口,問你可否幫我,我沒有要求你投資,而是要跟你借,因為
我手機、百家樂就很好賺,不是像你所說要投資O氣,我只是問你
可否幫我?」等語即明(原審易字295號卷二第9頁)
然查,告訴人O佳瑋係遭被告以投資O氣工程之詞詐欺,而接續交付
如附表一編號2所示之款項乙情,業經本院認定如前,且證人O佳
瑋於原審證稱:我給被告O之後,我要跟被告追O氣工程投資的錢
的時候,被告就說他在百家樂裡面賺錢,資金沒了還需要一點(
原審易字295號卷二第7頁反面)、我是90萬元(按指附表一編號2
、、所示款項)交付之後才知道百家樂這件事,這三筆錢與
被告所說的百家樂無關(原審易字295號卷二第10頁)等語甚詳,
可知告訴人O佳瑋知悉被告在玩百家樂賭博,係在其匯付附表一編
號2所示各該款項予被告之後,是被告辯稱其係以賭博百家樂為由
O告訴人O佳瑋借款云云,要無足採
(五)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄一、(二)所示之詐
欺告訴人O佳瑋之犯行(即附表一編號2),堪予認定
3.又依被告於原審審判程序所供:O健勝要購買的車子,我沒有下
單,因為O健勝要求我不要下單等語(原審易字第295號卷二第3頁)
,亦不否認其未幫告訴人O健勝訂購車輛乙節,此外,並有告訴
人O健勝提出、由O志嘉為被告書寫之訂購BMW汽車收據1紙【105年度
他字第3613號卷(下稱偵一卷)23頁】、面額為350萬元、發票人為
葦創實業有限公司、發票日為105年5月30日之支票1紙(偵一卷第24
頁)、告訴人O健勝匯款15萬元至被告指定之O志嘉中國信託銀行帳
戶之交易明細(偵二卷第104頁)等書面資料在卷可憑
然查,被告於偵訊中先係供稱:車子的事情是我被別人騙,我無
法交車云云(偵二卷第130頁反面),於原審審理中則改稱:我確
實有幫O健勝訂車,但因O健勝要買的O款是紀念版的,才會遲延交
車云云(原審易字295號卷一第26頁反面、第159頁反面),被告關於
遲未交車之原因,先稱係遭他人詐騙而無法交車,嗣又改稱係因
O款原因而遲延交車,其前後所辯不一,且無法提出其有訂購BMW
汽車之證據,堪認被告自始並無替告訴人O健勝訂購汽車
至證人O健勝於本院經被告詰問:「之後我跟你約定要交車給你,
但是我還沒有時間到,我就提前告訴你,我沒有辦法如期交車給
你,我當時講的是什麼原因?」時,固證稱:「你有一些機車、3
C產品量有增加,想要投資,要把我買車的錢轉去再投資3C產品跟
機車」,再經被告詰問:「你有沒有同意?」,證人O健勝則證述:
「我車子已經沒有拿到了,我當時是有跟你講說,我說大哥可不
可以車子先給我,但是你表示3C產品、機車因為量很多,要先轉
過去,之後確實我有同意,但是這好像是3月多的事情了,已經比
較後期了」等語(本院上易字第333號卷第353、354頁),惟勾稽被
告於偵查所供:「(問:車子怎麼處理?)車子我被人家騙,我
無法交付,我跟他說投資手機跟摩托車,我跟他說要和解,但他
要我一次還很多,我無法清償,購買車子的收據及我交付的350萬
元支票是我交付給O健勝的」等語(偵二卷第130頁),及證人O健勝
於警詢證述:我於104年11月25日與被告談妥購買BMW汽車事宜,雙
方約定105年4月30日交車,之後被告在105年2月24日說無法交車,要
到6至7月份才能拿車,105年3月25日說要到106年才能拿到車子等語(
偵一卷第4頁反面至第5頁),可知證人O健勝係在被告一再藉詞拖
延交車時程,無法順利取車之情況下,始誤信被告之提議,而同
意將購O款轉為投資3C產品、機車之投資款,但此乃被告為掩飾其
無法交車詐騙犯行之手法,並不影響被告自始即無替告訴人O健
勝訂購BMW汽車之真意,卻O告訴人O健勝佯稱有特別管道可以優惠價
格代購,使告訴人O健勝陷於錯誤,而交付購車價金260萬元之犯
行
(五)、綜上,被告無法提出證據證明其有管道可訂購優惠價格之B
MW汽車,且其亦無替告訴人O健勝訂購BMW汽車,業經本院認定如前
,則被告自始並無替告訴人O健勝訂購BMW汽車之真意,卻O告訴人O
健勝佯稱有管道可訂購優惠價格之BMW,使告訴人O健勝因而陷於錯
誤,交付如附表二編號1所示之購車價金,被告如事實欄二、(一
)所示之詐欺告訴人O健勝犯行(即附表二編號1),堪予認定
告訴人O健勝復於105年4月2日傳訊O被告表示已投資被告940萬元、給
付購車價金260萬元、信用貸款200萬元、刷卡換現金80萬元用以投
資被告,惟被告均無依約給付O潤,其深感痛苦並質疑被告將現金
花用於何處等情,此見卷存之Line對話紀錄內容:「大哥,我幾乎
每個禮拜都一直在幫你籌錢,真的很煩惱!我已經投資快1500萬
(加家人以及朋友)!手頭上剩3萬,明天又要繳汽車維修15000元
,真的沒安全感!因為你說過的O潤都沒實現,讓人很害怕耶!唯
一10萬也借你去賺,你說的O潤要給我吃紅,好像都沒給我!因為
我手頭已經真的都沒錢了,我真的好慌喔!好痛苦喔!因為你之
前要給我的O潤好像都說說而已!雖然有4000萬支票,也不能兌(
誤載為對)現,現金到時候可以向(誤載為像)集團拿嗎?如你
所說的,每個月有20%的O潤,你應該很有資金,怎一直再借錢!
到時候又要拿車去借錢,還要刷卡借錢去投資,我現在都快窮翻
了
6.證人即告訴人O健勝證稱其係因被告邀請其投資手機、機車、筆
電、茶葉買賣,且被告表示O潤甚豐並可開立支票擔保付款,告訴
人O健勝因而交付如附表二編號2至8所示之款項等情,核與證人O志
嘉上開證述、被告前開偵訊中之自白相符,且告訴人O健勝與被
告之Line對話內容,亦呈現告訴人O健勝係為投資被告所述之上開事
業,且深信被告會依約給付O潤,而交付如附表二編號2至8所示之
款項,堪認被告確係以投資名義邀請告訴人O健勝參與投資,告
訴人O健勝因而交付如附表二編號2至8所示之款項予被告
又被告始終無法提出其有投資筆電、手機、機車、茶葉買賣生意
之相關證明,甚至於原審及本院否認其與告訴人O健勝間有投資關
係,則被告係以投資名義O告訴人O健勝施以詐術,以此O式詐騙告
訴人O健勝投資款項等情,甚為明確
而且就附表二編號2部分,被告於原審準備程序時更明確供稱:「
(問:起訴書犯罪事實一、(三),其中附表編號一、(1),O健勝有
交付40萬元給你,有何意見?)我並不是一開始跟O健勝借錢就有簽
立支票,我是跟O健勝說我要做3C買賣缺現金,所以請他借錢給我
,40萬元我有拿到,當初利息是算一個月2成....」等語(原審易
字第295號卷一第160頁)、就附表二編號5部分,於原審準備程序時
亦明確供稱:「(問:起訴書犯罪事實一、(三),其中附表編號
一、(4),O健勝有交付550萬元給你,有何意見?)我有拿到550萬元,
這筆一樣是借款,借錢時我有跟O健勝說是要做手機或是機車買
賣生意,借錢O有算利息,....」等語(原審易字第295號卷一第160頁
反面)
且於原審坦承並無直接證據可以證明有被告所稱之「O先生」、「
阿信」之人等語(原審易字295號卷一第73頁反面),於本院亦供
承:綽號「阿信」之人,我沒有真實年籍姓名可供聲請傳喚等語
(本院上易字第333號卷第241頁),始終無法提出其與O姓男子或「
阿信」之聯絡內容以及聯絡O式以證明其所辯為真,由此益徵被告
所辯,為無稽之詞,顯無足採
參以被告就其所謂之告訴人O健勝與O志豪購買禮券之數量及被告已
經交付之禮券數額、尚欠禮券數額各節,於原審106年6月9日準備
程序供稱:起訴書附表編號一部分寫的50萬元,是O健勝跟他的
同事O志豪總共出資50萬元跟我買面額50萬元禮券要去賣,依照我
們之前的交易習慣,例如50萬元面額的禮券,我都會以85折價格賣
給他,所以他實際只要給我42萬5千元,但這一次因為我當時要錢
周轉,而且他之前跟我買禮券,我也是用85折算他,我自己也沒
有賺,所以這次就跟O健勝說好,要退的85折現金之後再退,他先
匯50萬元給我,我將50萬元面額的禮券給他,至於起訴書後面寫的
24萬元價格,買入30萬元的禮券是真的(原審易字第295號卷一第2
7頁反面)、於原審107年3月1日準備程序則供稱:74萬元是O健勝跟
O志豪合資要跟我賣SOGO禮券,這次O健勝匯款74萬元給我,是要買S
OGO禮券,我記得有給40萬元的禮券,還差34萬元的禮券沒有給(原
審易字第295號卷二第160頁反面)、於本院準備程序則供述:74萬
元O是O健勝要購買禮券,我交了53萬元禮券給O健勝,還有欠O健勝
20幾萬元禮券(本院上易字第333號卷第189頁),於本院審判程序又
供稱:我沒有收他這25萬元(本院上易字第333號卷第401頁)各等
語,前後所述不一,復未提出任何證據以供查證,自難認其上開
所辯為真,難予採信
(七)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄二、(二)所示之詐
欺告訴人O健勝之犯行(即附表二編號2至編號8),堪予認定
(一)、訊據被告固不否認告訴人O健勝有匯付如附表二編號9所示之
156萬元(含O健勝的68萬元及O志豪的88萬元),O被告購買市價8折
之SOGO禮券等情,然矢口否認有何詐欺犯行,辯稱:156萬元應扣除
之前O健勝所欠購買禮券的24萬元、16萬元,合計40萬元,所剩116萬
元才是O健勝購買禮券的錢,且無詐騙犯意云云
質之其取得之管道,被告則以:公司勢力很大、洗黨產云云等難
以理解之無稽之詞推託(偵二卷第135頁反面,原審易字295號卷一
第27頁),堪認被告自始即無管道可取得市價8折之禮券,而其事
後交付之面額50萬元之SOGO禮券(因O志豪亦同受詐欺,詳後述,故
O志豪與O健勝各自取得25萬元之禮券),僅係接續對告訴人O健勝
詐欺過程中,為取信於告訴人O健勝並圖掩飾其犯行之詐術手法,
此由被告始終無法補足其餘之禮券數量,及無法交代何以未能依
約交付其應允代購之全數禮券予告訴人O健勝即可明證
惟被告前此從未為此辯解,是否屬實,已非無疑,況且被告於本
院亦坦言其上開所辯,並無證據可資證明等語(本院上易字第300
號卷第195頁),自難認其所辯為真
(四)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄二、(三)所示之詐
欺告訴人O健勝之犯行(即附表二編號9),洵堪認定
又告訴人O志豪證述被告有交付面額55萬元、發票人為至婕有限公
司、發票日為105年3月31日之支票(偵一卷第23頁),經告訴人O志
豪O詢第二類票據信用資料結果,至婕有限公司於105年2月5日即因
存款不足而經通報列為拒絕往來戶,迄今尚未解除,此亦有告訴
人O志豪提出之第二類票據信用資料查覆O在卷可憑(原審審易字2
8號卷第61頁)
4.證人即告訴人O志豪證稱其係經由同事O健勝之轉知、介紹,而投
資被告所述之生意,及O被告購買百貨公司禮券等語,核與證人O
健勝證稱被告鼓吹其找親友投資被告,其才會介紹O志豪參與投資
及購買禮券,其每次交付O志豪之投資款予被告時,均會明確告知
係O志豪之投資款或買禮券之價金等語相符,且其等證述內容,
亦與證人O健勝與被告上開Line對話紀錄中提及同事是小股東乙情相
符,又被告並無投資3C產品、機車、手機買賣等生意,亦無管道
可取得8折之百貨公司禮券,且告訴人O志豪事後取回之面額25萬元
禮券(附表三編號4部分),亦係被告為取信告訴人O志豪並圖掩
飾其犯行之詐術手法,業經本院論述如前
(五)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄三所示之詐欺告訴
人O志豪之犯行(即附表三),洵堪認定
4.證人即告訴人O允俊證稱係因被告向其表示有大陸地區之O樟芝事
業可投資,並可給付4%O潤,其因而交付如附表四所示之款項等
語,核與證人O健勝證稱:O允俊係為投資被告自稱之O樟芝事業而
交付如附表四所示之款項等語相符,且與告訴人O允俊不相識之證
人O士偉,亦證稱曾聽聞被告對外宣稱有投資O樟芝之事業等語,
足證證人即告訴人O允俊證稱其係為投資被告所稱之O樟芝事業而交
付如附表四所示之款項等語,為實在之詞,堪予採信,又被告始
終無法提出其投資大陸地區O樟芝事業之相關證據,足認被告係
偽稱其投資大陸地區O樟芝事業,邀請告訴人O允俊參與投資,告訴
人O允俊因而陷於錯誤,交付如附表四所示之款項甚明
(五)、綜上,被告所辯,顯不足採,其如事實欄四所示之詐欺告訴
人O允俊之犯行(即附表四),洵堪認定
(一)、核被告就事實欄一至四(即附表一至附表四)所為,均係犯
刑法第339條第1項之詐欺取財罪
附表四所示先後多次詐使告訴人O志嘉、O佳瑋、O健勝、O志豪及O允
俊交付財物之行為,就同一被害人而言,各係基於一個行為決意
分別所為,持續侵害同一財產法益,其各次行為之獨立性極為薄
弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,應視
為數個舉動之接續施行,為接續犯,應論以包括一罪
惟行為人非出於同一犯意,而係另行起意而為,各次行為彼此間
,並無前述獨立性極為薄弱,在時間差距上,難以強行分開之情
形,則其各次行為犯意各別,行為互殊,應予分論併罰(最高法
院101年度台上字第5485號、102年度台上字第3322號判決意旨參照)
本件被告附表二編號1(詐騙購買BMW汽車)、9(詐騙購買禮券)之
詐騙告訴人O健勝手法,與附表二編號2至8部分(詐騙投資)不同
,附表三編號4(詐騙購買禮券)之詐騙告訴人O志豪手法,與附
表三編號1至3部分(詐騙投資)不同,足徵被告之詐騙手法多端
,是同一告訴人O健勝、O志豪雖多次遭受詐騙,然附表二編號1、
9之詐騙告訴人O健勝行為,與附表二編號2至8部分之告訴人O健勝詐
騙行為、附表三編號4之詐騙告訴人O志豪行為與附表三編號1至3
之詐騙告訴人O志豪行為,並無前述獨立性極為薄弱,在時間差距
上,難以強行分開之情形,揆諸上開說明,被告所犯附表二編號
1、9(2罪)與附表二編號2至8部分(1罪),附表三編號4(1罪)
與附表三編號1至3部分(1罪),各次行為犯意各別,行為互殊,
應予分論併罰
公訴意旨認應論以接續犯云云,尚非可採
(二)、又裁判上一罪案件,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑事
訴訟法第267條規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不可分
原則,對於未經起訴之其餘事實,應一併審判,此為犯罪事實之
一部擴張,應一併審判(最高法院92年度台上字第1841號裁判意旨
足為參照
)
本件檢察官就告訴人O佳瑋遭被告以O氣投資詐欺為由,而O續交付
之款項,漏未論及告訴人O佳瑋於104年5月14日委託友人O惟德匯款4
0萬元予被告部分(即附表一編號2),惟此部分事實與業經起訴
被告詐欺告訴人O佳瑋部分,具有接續犯之實質上一罪關係,揆
諸上開意旨,為起訴效力所及,本院自得就此部分一併加以審理
裁判,附此敘明
(三)、被告如附表一編號1、附表一編號2、附表二編號1、附表二編
號2至8、附表二編號9、附表三編號1至3、附表三編號4、附表四所
示之犯行,時間上有差異,或被告人不同,顯係基於不同之犯意
所為,應予分論併罰
二、累犯加重被告前因詐欺案件,經臺灣O雄地方法院(下稱O雄地
院)以97年度訴字第1841號判處罪刑,檢察官、被告不服提起上訴
,經本院以99年度上訴字第1026號判處詐欺共18罪,各處有期徒刑
1月15日,以及偽造文書共3罪,各處有期徒刑2年9月、3月、1月15日
,被告僅就上開偽造文書3罪不服提出上訴,經最高法院以100年
度台上字第1514號駁回上訴確定,前開21罪並經本院以100年度聲字
第556號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定(下稱甲罪)
上開甲、乙、丙、O罪,嗣經O雄地院以101年度聲字第2211號定應執
行刑為有期徒刑6年3月確定,被告於99年12月23日入監執行,於103年
6月5日縮短刑期假釋出監,於105年2月29日保護管束期滿假釋未經
撤銷視為執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷
可憑
被告於有期徒刑執行完畢後5年內,故意再如附表四所示之有期徒
刑以上之罪,為累犯,又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨
,審酌被告詐欺犯行甫於105年2月29日保護管束期滿,卻不知反省
,於105年3月間再度為附表四所示之詐欺犯行,顯見被告就其詐欺
行為,毫不之警惕,刑罰反應力薄弱,其此部分所為,自應依刑
法第47條第1項之規定,加重其刑
被告竟基於意圖為自己不法之所有之犯意,於104年3、4月間,佯以
投資O氣工程為由,O告訴人O志嘉募集資金,致告訴人O志嘉陷於
錯誤,O續於104年3月至11月間,以向友人借支集資之O式,交付現金
40萬元、45萬元、5萬元、6萬元、10萬元予被告,因認被告此部分
涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云
2.105年度偵字第13934號附表一部分於105年1間被告O告訴人O健勝佯
稱其有販售市價8折之SOGO禮券云云,告訴人O健勝因而陷於錯誤,
於105年1月15日出資24萬元O被告購買30萬元之禮券,因認被告此部
分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第161條第
1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被告
犯罪事實之認定之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證
據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者
,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院諭
知被告無罪之判決(最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、
40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參考)
(三)、經查:1.公訴意旨(一)、1.部分(1)40萬元部分(即104年5月14日
O惟德匯款40萬元予O綠霞部分):公訴意旨主張被告詐欺告訴人O志
嘉此部分款項,無非係以告訴人O志嘉之證述、卷存之104年5月14日
O惟德匯款40萬元至被告母親O綠霞帳戶之匯款憑條(偵五卷第19頁
)為其依據
(2)45萬部分(即104年7月間O鈺閔交予被告45萬元部分):公訴意旨主
張被告詐欺告訴人O志嘉此部分款項,無非係以告訴人O志嘉告訴
狀之指訴、被告交付面額40萬元之支票1紙(偵五卷第20頁)為其唯
一論據
(3)5萬元、6萬元、10萬元部分(即104年7月9日交付5萬元、104年8月2
1日交付6萬元、104年11月23日交付10萬元):公訴意旨主張被告詐欺
告訴人O志嘉此部分款項,無非係以告訴人O志嘉之指訴為其唯一
論據
(4)綜上,公訴意旨(一)、1.所示之款項,或非告訴人O志嘉所有,或
與投資O氣工程無關,是公訴意旨主張告訴人O志嘉係遭被告以投
資O氣工程為由詐欺,而交付上開款項,自有錯誤,本應為無罪之
諭知,然此部分若成罪,與前開被告詐欺告訴人O志嘉經論罪科
刑部分,有接續犯之實質一罪關係,爰均不另為無罪判決之諭知
2.公訴意旨(一)、2.部分公訴意旨主張被告此部分構成詐欺犯行,
並無提出任何證據說明,且質之告訴人O健勝有無收到禮券,其於
原審證稱:我出資24萬元O被告買30萬元SOGO禮券,我有拿到禮券等
語(原審易字295號卷二第162頁反面),被告既有依約交付告訴人
O健勝禮券,自難認被告有何詐欺犯行,此外檢察官復無法提出其
他證據證明被告詐欺,是此部分本應為無罪之諭知,然若成罪,
與前開被告詐欺O健勝經論罪科刑部分,有接續犯之實質一罪關
係,爰不另為無罪判決之諭知
惟查:告訴人O健勝、O志豪雖多次遭受詐騙,然附表二編號1、9之
詐騙告訴人O健勝行為與附表二編號2至8部分之詐騙告訴人O健勝行
為、附表三編號4之詐騙告訴人O智豪行為與附表三編號1至3之詐
騙告訴人O智豪行為,並無獨立性極為薄弱,在時間差距上,難以
強行分開之情形,應分別與被告所犯附表二編號2至8部分(1罪)
、附表三編號1至3部分(1罪),分論併罰,如前所述,原審認均
屬接續犯,即有未洽
被告上訴猶執前詞,否認附表二詐欺O健勝(即事實欄二)、附表
三詐欺O志豪(即事實欄三)所示詐欺取財罪,雖無理由,惟原判
決既有上開可議之處,即屬無可維持,自應由本院將原判決關於
附表二詐欺O健勝(即事實欄二)、附表三詐欺O志豪(即事實欄
三)所示罪刑部分予以撤銷,前開沒收部分所依據之罪刑既經撤
銷,其沒收部分自應併為撤銷,定應執行部分,亦因失所附麗,
應予以撤銷
而同於105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘
束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,此乃係關於沒收適
用之準據法,其本身無關行為可罰性要件之變更,故於105年7月1
日前揭法律修正施行後,如有涉及沒收適用之問題,即應逕依修
正後刑法第2條第2項規定,直接依裁判時之法律
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文
2.茲就被告對各告訴人O健勝、O智豪詐欺所收取之犯罪所得,扣除
被告事後返還之金額後,應宣告沒收之金額,分述如下:(1)告訴
人O健勝部分:附表二編號1部分:查被告O告訴人O健勝詐取附表
二編號1所示260萬元,係屬被告詐欺取財犯罪所得,且尚未返還
予告訴人O健勝,業據告訴人O健勝證述在卷(原審易字第295號卷二
第167頁反面至169頁),此犯罪所得並未扣案,應依刑法第38條之
1第1項、第3項之規定,於被告附表二編號1之罪刑項下宣告沒收,
於全部或一部不能沒收時,追徵之
附表二編號2至8部分:此部分告訴人O健勝因受被告詐欺而交付
共計1,638萬元乙情,詳如附表二編號2至8所示(計算式:40萬元+
200萬元+600萬元+500萬元+25萬元+200萬元+73萬元=1,638萬元)
,惟被告事後以給付投資報酬、禮券等名義返還共計72萬元予告訴
人O健勝詳如附表二編號2至8所示(計算式:32萬元+20萬元+20萬
元=72萬元),是被告就附表二編號2至8部分所示之詐欺告訴人
O健勝犯行,應宣告沒收之不法所得,經扣除被告已返還予告訴人
O健勝之款項,應為1,566萬元(計算式:1,638萬元-72萬元=1,566萬
元)
是以,被告就如附表二編號2至8所示未扣案之不法所得1,566萬元,
應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,於被告附表二編號2至8罪刑
項下,宣告沒收,於全部或一部不能沒收沒收時,追徵之
至於除此之外之詐欺所得43萬元(計算式:68萬元-25萬=43萬),
雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段規定,於被告附表二
編號9部分之罪刑項下宣告沒收,於全部或一部不能沒收時,則依
同條第3項規定,追徵之
(2)告訴人O智豪部分:附表三編號1至3部分:此部分告訴人O智豪
因受被告詐欺而交付共計125萬元乙情,詳如附表三編號1至3所示
(計算式:50萬元+25萬元+50萬元=125萬元),惟被告事後已返
還10萬元予告訴人O智豪詳如附表三編號3所示,是被告就附表三編
號1至3部分所示之詐欺告訴人O智豪犯行,應宣告沒收之不法所得
,經扣除被告已返還予告訴人O智豪之款項,應為115萬元(計算式
:125萬元-10萬元=115萬元)
是以,被告就如附表三編號1至3所示未扣案之不法所得115萬元,應
依刑法第38條之1第1項、第3項規定,於被告附表三編號1至3罪刑
項下,宣告沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
附表三編號4部分:告訴人O志豪此部分因受被告詐欺而交付88萬
元,詳如附表三編號4所示,惟被告事後以給付禮券名義返還25萬
元予告訴人O志豪,詳如附表三編號4所示,則被告就附表三編號
4所示之詐欺告訴人O志豪犯行,應宣告沒收之不法所得,經扣除被
告已返還予告訴人O志豪之款項25萬元,應為63萬元(計算式:88
萬元-25萬元=63萬元)
是以,被告就如附表三編號4所示未扣案之不法所得63萬元,應依
刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收
時,追徵之
五、本院就原判決有罪部分之附表一詐欺O志嘉、O佳瑋(即事實欄
一)所示詐欺取財(2罪)、附表四詐欺O允俊(即事實欄四)所
示詐欺取財(1罪)部分,上訴駁回之說明:原審法院認被告附表
一詐欺O志嘉、O佳瑋(即事實欄一)所示詐欺取財(2罪)、附表
四詐欺O允俊(即事實欄四)所示詐欺取財(1罪)部分,事證明
確,並審酌被告正值壯年,不思以正當途徑賺取財物,竟以投資
O氣工程、O樟芝等詞分別O告訴人O志嘉、O佳瑋、O允俊施以詐術,
騙取他人O錢供己使用,又被告前有多次詐欺前科(構成累犯部分
不重複評價)仍不知悔改,再犯本件詐欺犯行,顯見先前刑之宣
告或執行對被告嚇阻作用有限,被告本次詐欺犯行實有科以更重
之刑之必要
(一)、告訴人O志嘉部分,告訴人O志嘉因受被告詐欺而交付共計10
0萬元予被告,是被告此部分之犯罪所得應為100萬元,惟被告收受
上開100萬元以及告訴人O佳瑋交予被告如附表一編號2所示之40萬
元後,曾以給付投資利息之名義,交付告訴人O志嘉20萬元,此據
告訴人O志嘉於原審證述在卷(原審易字295號卷二第88頁),復為
被告於原審所是認(原審易字295號卷二第89頁反面),則被告應
宣告沒收之不法所得,自應扣除返還款項
是被告就附表一編號1所示之詐欺告訴人O志嘉犯行,應宣告沒收之
不法所得,經扣除被告已返還予告訴人O志嘉之14萬2,857元,應為
85萬7,143元(計算式:100萬元-14萬2,857元=85萬7,143元)
是以,被告就如附表一編號1所示之未扣案之不法所得85萬7,143元,
應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(二)、告訴人O佳瑋部分,告訴人O佳瑋因受被告詐欺而交付共計13
0萬元予被告,則被告此部分之犯罪所得應為130萬元,惟被告收受
告訴人O志嘉交付如附表一所示之100萬元,以及告訴人O佳瑋交付
如附表一編號2所示之40萬元後,曾以給付投資利息之名義,交
付告訴人O志嘉20萬元,業如前(一)述,又被告交付之20萬元,既係
針對告訴人O志嘉已交付之100萬元以及告訴人O佳瑋已交付之40萬元
為償還,則告訴人O佳瑋實際受償金額,應依比例與告訴人O志嘉
平分,故告訴人O佳瑋就被告交付之20萬元,實際可分得之金額應
為5萬7,143元(計算式:20萬元×40萬元÷140萬元=5萬7,143元,
小數點以下四捨五入),再被告事後另返還30萬元予告訴人O佳瑋
,此據告訴人O佳瑋於原審審理中證述在卷(原審易字第295號卷
二第12頁反面),是被告就附表一編號2所示之詐欺告訴人O佳瑋犯
行,應沒收之不法所得,經扣除被告已返還之5萬7,143元、30萬元
(合計為35萬7143元),而為94萬2,857元(計算式:130萬元-5萬7,14
3元-30萬元=94萬2,857元)
是以,被告就如附表一編號2所示之未扣案之不法所得94萬2,857元,
應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(三)、被害人O允俊部分,因受被告詐欺而交付共計300萬元,且被
告事後並無返還款項予被害人O允俊,是以,被告就如附表四所示
之未扣案之不法所得300萬元,應依刑法第38條之1第1項、第3項規
定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
再說明被告就上開公訴意旨(一)、1.之40萬元、45萬元、5萬元、6萬
元、10萬元及公訴意旨(一)、2.關於告訴人O健勝另以24萬元O被告購
買30萬元禮券部分,均不構成詐欺取財罪,不另為無罪之諭知
被告對此部分,以前詞提起上訴,否認此部分犯罪,指摘原判決
不當,為無理由,應予駁回
六、定應執行刑:按數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟
與責罰相當之考量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,
相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁
量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢
視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡審酌
行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之法律
拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,採限制加重原則,以
宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,但不得逾
30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法秩序理念規範
之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自
由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,使以輕重得宜,罰當
其責,俾符合法律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰與O純數罪
之不同,兼顧刑罰衡平原則(最高法院101年度臺抗字第461號裁定
意旨參照)
審酌被告所犯如附表一編號1、附表一編號2、附表二編號1、附表
二編號2至8、附表二編號9、附表三編號1至3、附表三編號4、附表
四所示之詐欺取財犯行,犯罪手法雷同,犯罪時間集中在104年3月
至105年3月間,又被告前有詐欺前科,再犯本件詐欺犯行,犯後復
矢口否認犯罪,被告O敵對意識甚高,又被告詐騙金額高達2,709萬
元,犯後僅返還部分告訴人低微金額,兼衡被告所為如附表一至
附表四所示詐欺犯行之不法內涵,及生命有限,刑罰對被告造成
之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比O式增加
等情事後,爰就被告所犯如附表一編號1、附表一編號2、附表二編
號1、附表二編號2至8、附表二編號9、附表三編號1至3、附表三編
號4、附表四所示各罪,定應執行刑如主文第4項所示,以資懲儆
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、
第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項項、第40條之2第1項,刑
法施行法第1條之1第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院101年度台上字第5485號、102年度台上字第3322號判決意旨參照
最高法院92年度台上字第1841號裁判意旨足為參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參考
最高法院101年度臺抗字第461號裁定意旨參照
名詞
接續犯 7 , 傳聞證據 1 , 非供述證據 1 , 詰問 2 , 自白 1 , 分論併罰 4 , 假釋 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   10

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   7

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第4項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1