高等法院高雄分院  20191002
上訴 , 不服 第一審判決  |  
組織犯罪防制條例第3條第1項,A | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO犯附表編號1至3所示之罪,各處如附表編號1至3主文欄所示之宣告刑及沒收
應執行有期徒刑貳年貳月
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡)沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡)沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡)沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號2,3所示之罪,各處同附表編號所示之刑及沒收之宣告,應執行有期徒刑貳年,緩刑伍年,並應履行如附表二所示負擔
乙OO犯如附表一所示之罪,各處同附表一所示之刑及沒收之宣告,應執行有期徒刑貳年
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡),沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡),沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支(含SIM卡),沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含SIM卡),沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支(含SIM卡),沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  乙O O
上訴理由
被告上訴意旨,認原審量刑及定應執行刑均屬過重,而指摘原判
決此部分不當,雖無理由,惟原判決既有前揭可議之處,即屬無
可維持,自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判
判決節錄
壹、證據能力方面:按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述,除法律有規定者外,不得作為證據」,刑事訴訟法第159條第
1項定有明文
次按「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經
當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意」,刑事訴訟法第159條之5亦有明文
被告經合法傳喚,無正當理由未於本院審判期日到庭,惟其於原
審審理時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,並未
於言詞辯論終結前聲明異議(見原審卷第225至237頁)
另檢察官於本院審理時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據
之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第77至81頁)
本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性,
認以之作為證據要屬適當,是依刑事訴訟法第159條之5規定,該等
傳聞證據自有證據能力
至於本判決所引用之非供述證據,本院審酌上開證據資料作成時
之情況,因與本案待證事實具有關聯性,且無證據證明係公務員
違法取得之物,依法自得作為本案之證據
一、上訴人即被告乙OO(下稱被告)經合法傳喚,無正當理由未於
本院審判期日到庭,據其於原審之陳述,其對於前揭事實均坦承
不諱(見原審卷第129、207、229、233頁),核與證人即共同被告甲
OO(見警四卷13至16頁
綜上所述,被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐,核與事實
相符,自得採為論罪科刑之依據,是本案事證已臻明確,被告犯
行洵堪認定,應予依法論科
而所謂「有結構性組織」,指非為立即實施犯罪而隨意組成,不
以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確
為必要,組織犯罪防制條例第2條定有明文
是核被告就事實欄一所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪
另核被告就事實欄二(即附表編號1至3)所為,均係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪
(二)按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與(最高法
院34年上字第862號判例意旨參考)
共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基
於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之
成立
且共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間
接之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院73年台上字第1886號、77年台
上字第2135號判例、92年度台上字第3724號判決意旨參考)
共同正犯之成立,有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為
者,有以自己犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為者,亦
有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者,有以
自己犯罪之意思,事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者
又共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各
自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目
的,其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件,其
行為分擔,亦不以每一階段皆有參與為必要,倘具有相互利用其
行為之合同意思所為,仍應負共同正犯之責(最高法院99年度台上
字第1323號判決意旨參考)
是被告雖就其所參與之各次詐欺犯行,均未親自與被害人聯繫並
對之實施詐術,然被告對其個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色
及分擔之行為既均有所認識,並知悉其他共同正犯將利用其參與
之成果遂行詐欺犯行,揆諸前揭說明,被告自均應負共同正犯之
責,至為灼然
是被告就事實欄二(即附表編號1至3)所示犯行,與甲OO、O鈺冠、
自稱「絕對領域」之成年人及該詐欺集團其他真實姓名年籍不詳
之成年成員間,互有犯意之聯絡及行為之分擔,均應論以共同正
犯
一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念
,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予
數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首
次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後
之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論
一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地
(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參考)
依上開說明,被告就事實欄一所犯之組織犯罪防制條例第3條第1項
後段之參與犯罪組織罪,與其就附表編號1(即被告加入本案詐
欺集團後首次實施之詐欺犯行)所犯之刑法第339條之4第1項第2款
之三人以上共同詐欺取財罪,雖各該實行行為之時、地,在自然
意義上並非完全一致,然二者仍有部分合致,且詐欺犯罪目的單
一,應論以想像競合犯,依刑法第55條前段規定,從一重依刑法第
339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷
三人以上共同詐欺取財罪(即附表編號1至3),犯意各別,行為互
殊,應予分論併罰
(四)被告前因詐欺案件,經臺灣O雄地方法院以106年度簡字第1086號
判決判處有期徒刑2月確定,於106年9月29日易科罰金執行完畢,此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,是被告於上開徒刑執
行完畢後,5年以內故意再犯附表編號1至3所示有期徒刑以上之各
罪,均為累犯,依司法院大法官釋字第775號解釋意旨,本院審酌
被告前次犯罪之罪質及行為不法與罪責程度,認其有特別惡性及
對刑罰反應力薄弱等情事,需再延長其矯正期間,以助其重返社
會,兼顧社會防衛之效果,俾符合罪刑相當原則及比例原則,爰
就本案所為符合累犯之各次犯行,均依刑法第47條第1項之規定加
重其刑
(五)按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑
期猶嫌過重者,始有其適用(最高法院44年台上字第413號、51年台
上字第899號判例意旨參考)
查被告與所屬詐欺集團成年成員間,就附表編號1至3所為3次三人
以上共同詐欺取財犯行,不僅破壞社會交易秩序,更破壞人與人
之間之信賴關係,其所為誠屬非是
且被告明知詐欺乃屬非法犯行,竟仍為之,其犯罪動機並非出於
何種特殊原因與環境,實難認其情節有何情輕法重之情形
是就被告附表編號1至3所示3次三人以上共同詐欺取財犯行,在客
觀上既不足以引起一般同情,亦無顯可憫恕之處,自無從依刑法
第59條之規定酌量減輕其刑
又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處
分之特別規定,其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3條第1項
所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限
如所宣告罪名並非上開第3條第1項之罪,而係與之有想像競合犯關
係之他罪,自無適用組織犯罪條例第3條第3項規定宣付強制工作
之餘地
刑法第55條於94年2月2日修正公布(自95年7月1日施行),就一行為
而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時,雖參考
德國、奧地利之立法例,增設但書規定「不得科以較輕罪名所定
最輕本刑以下之刑」,然參諸本條立法理由說明三「想像上競合
與牽連犯,依現行法規定,應從一重處斷,遇有重罪之法定最輕
本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時,裁判者仍得在重罪之最輕本
刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑
德國刑法第52條(2)及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制
規定,我刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失
又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告
刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當
然之解釋」之旨,是但書規定所生科刑之封鎖作用,應僅止於宣
告刑部分,並不及於保安處分(最高法院108年度台上字第1913號判
決意旨參考)
衡諸上開說明,本案被告就事實欄一所犯之組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪,與其等就附表編號1(即被告加
入本案詐欺集團後首次實施之詐欺犯行)所犯之刑法第339條之4第
1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪,雖各該實行行為之時、地
,在自然意義上並非完全一致,然二者仍有部分合致,且詐欺犯
罪目的單一,應論以想像競合犯,依刑法第55條規定,從一重依刑
法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷,自應本
於法律適用統一性及整體性之原則,不再依組織犯罪防制條例第
3條第3項之規定諭知強制工作之保安處分
惟查,被告前因詐欺案件,經臺灣O雄地方法院判處有期徒刑2月確
定,於106年9月29日易科罰金執行完畢,其於上開徒刑執行完畢後
,5年以內故意再犯附表編號1至3所示有期徒刑以上之各罪,均為
累犯,依司法院大法官釋字第775號解釋意旨,審酌被告前次犯罪
之罪質及行為不法與罪責程度,認其有特別惡性及對刑罰反應力
薄弱等情事,需再延長其矯正期間,以助其重返社會,兼顧社會
防衛之效果,俾符合罪刑相當原則及比例原則,爰就本案所為符
合累犯之各次犯行,均依刑法第47條第1項之規定加重其刑,已如
前述
乃原審竟認被告附表編號1至3符合累犯之三次犯行,均無庸依刑法
第47條第1項累犯之規定加重其刑,洵有未當
被告上訴意旨,認原審量刑及定應執行刑均屬過重,而指摘原判
決此部分不當,雖無理由,惟原判決既有前揭可議之處,即屬無
可維持,自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判
四、審酌被告正值青年,不思依憑自己之努力,循正當途徑賺取
所需,竟參與本案詐欺集團,不僅侵害被害人之財產法益,亦嚴
重影響社會治安,所為誠屬非是,實應給予相當程度之刑事責難
並審酌被告三次犯行之犯罪時間接近,犯罪手法相似,如以實質
累進加重方式定應執行刑,勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯
罪行為之不法內涵,而有違罪責相當原則,是依多數犯罪責任遞
減原則,就被告所犯各罪所處之刑,定其應執行之刑為有期徒刑
2年2月,以資懲儆
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為
人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
查扣案之OPPO廠牌行動電話1支(含SIM卡)為被告所有,且供其與詐
欺集團成員聯絡犯罪之用等情,業據被告供陳在卷,爰依刑法第
38條第2項前段之規定予以宣告沒收
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項有明文規定
被告附表編號1至3所示犯行之犯罪所得各為5000元等情,業經被告
供陳在卷,各該犯罪所得未經扣案,應依刑法第38條之1第1項前段
、第3項之規定,於附表編號1至3所示罪刑項下宣告沒收,並於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
參、被告經合法傳喚,無正當理由未於本院審判期日到庭,爰不
待其陳述,逕行判決
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第371條,判決如主文
判例
最高法院34年上字第862號判例意旨參考
最高法院73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第3724號判決意旨參考
最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參考
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參考
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判例意旨參考
最高法院108年度台上字第1913號判決意旨參考
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
共同正犯 8 , 想像競合 6 , 評價為一罪 1 , 分論併罰 1 , 牽連犯 1 , 傳聞證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   5

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   4

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第52條,52,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1