高等法院高雄分院  20191031
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第3款 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 毒品危害防制條例第8條 | 刑事訴訟法第301條第1項前段
| 律師
主文
原判決關於丙○○部分,撤銷
丙○○無罪
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
丙○○犯如附表一編號1至7所示之罪,各處如附表一編號1至7所示之刑及沒收
應執行有期徒刑陸年拾月
沒收部分併執行之
O○○犯如附表一編號8所示之罪,處如附表一編號8所示之刑及沒收
丙○○,丁○○被訴附表二所示部分均無罪
丙○○販賣第三級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表三編號1所示之物沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第三級毒品,處有期徒刑參年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年
扣案如附表三編號1所示之物沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第三級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表三編號1所示之物沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表三編號1所示之物沒收
丙○○共同販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年貳月
扣案如附表三編號1所示之物沒收
丙○○販賣第三級毒品,處有期徒刑肆年貳月
扣案如附表三編號1所示之物沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○販賣第三級毒品,處有期徒刑柒年陸月
扣案如附表三編號2所示之物沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑及定執行過重,均無理由,
應予駁回
被告丙○○執此聲明上訴,指摘原判決不當,為有理由,應由本
院將原判決撤銷改判,並為被告丙○○無罪之判決
判決節錄
一、乙○○(行為時未成年)明知愷他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品,依法不得販賣,竟自106年11月
上旬某日起至107年2月19日之間,分別為下列犯行:
一、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬
傳聞證據,原則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程
序,且檢察官、辯護人及被告於本院審理時,均明示同意有證據
能力(本院卷第55頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,
及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據
作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之
作為證據應屬適當,自均有證據能力
(一)上揭事實,業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中均坦承
不諱,核與證人即購毒者O鴻照、丁○○、O建祥於偵查中證述情
節相符,並有原審107年度聲搜字第522號搜索票、106年度聲監字第
548號通訊監察書、106年度聲監續字第639號、第710號通訊監察書、
107年度聲監續字第2號、第98號通訊監察書、被告乙○○持用之門
號0000000000號行動電話通訊監察譯文、自願受搜索同意書、屏東縣
政府警察局恆春分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參
,復有附表三編號1所示之扣案物可資佐證,足認被告乙○○上開
任意性自白核與事實相符,堪以採信
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品,是核被告乙○○就附表一編號1至7所為,均係犯毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
被告乙○○分別與某姓名不詳之人或少年陳○鴻就附表一編號5、
6所示之犯行間,均有犯意聯絡及行為分擔,應分別論以共同正犯
被告乙○○所犯上開7罪,其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行為
人自白悔過,並期訴訟經濟節約司法資源而設,故此所謂「自白
」,應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
查被告乙○○於偵查及審判中均自白上開附表一所示7次犯行,已
如前述,均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
(三)被告乙○○於附表一編號5所示行為時,年僅19歲,而共犯陳○
鴻當時為14歲以上未滿18歲之少年,此有其等年籍資料在卷可憑
,而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定必須行為
人係「成年人」,始有適用
被告乙○○於附表一編號5所示犯行時既尚非成年人,自無兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用,起
訴書認其有上開加重事由適用,容有未洽
(一)原審就被告乙○○部分,認罪證明確,因而適用毒品危害防制
條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條前段、
第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項
規定,並以行為人責任為基礎,審酌其明知愷他命對於人體有莫
大之戕害,為圖一己私利,竟漠視毒品之危害性,而分別為附表
一所示各次販賣第三級毒品之行為,助長毒品散布,所為嚴重危
害國民身心健康及社會風氣,進而敗壞社會治安,本不宜輕縱
又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式,採限制加重原則,
亦即非以累加方式定應執行刑,如以實質累加方式定應執行刑,
則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,違反罪責原則
考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而
生加乘效果,非以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減刑罰方式
,當足以評價被告行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則
)
(二)沒收部分並敘明:1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人
與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
扣案附表二編號1之物,係被告乙○○持用與O鴻照、丁○○、O建
祥聯繫,為供附表一編號1、3至7所示之販賣第三級毒品犯行所用
之工具等情,業經本院認定如前,應不問屬於犯罪行為人與否,
依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,分別宣告沒收
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採之共
犯連帶說,業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用,
並改採應就各人實際分受所得之財物為沒收,追徵亦以其所費失
者為限之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上
字第2501號判決參照)
查被告乙○○於附表一編號1至4、7所示時、地,各以附表所示價
格將第三級毒品愷他命出售予證人O鴻照、丁○○、O建祥,則各該
販毒犯行所得價金自屬被告乙○○之犯罪所得,縱未扣案,揆諸
前揭規定,仍應分別宣告沒收,並依同條第3項規定,諭知於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
另其就附表一編號5、6所示分別與某姓名不詳之人及少年陳○鴻共
同販毒之價金,均分別係由丁○○、O建祥直接交付予陳○鴻及
該姓名不詳之人,而陳○鴻及該姓名不詳之人嗣後並未將價金轉
交被告乙○○等節,業經被告乙○○於偵訊及原審述明確,卷內
亦無其他證據可證明被告乙○○有取得此部分之犯罪所得,自無
從對被告乙○○宣告沒收或追徵此部分之犯罪所得
3.現行刑法將沒收列為專章,並定性為獨立之法律效果,故宣告多
數沒收情形,並非數罪併罰,乃配合刪除第51條第9款,另增訂第
40條之2第1項「宣告多數沒收者,併執行之」,從而針對沒收部
分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知
(三)本院經核原審已敘述其認定被告乙○○此部分犯罪事實所憑之
證據、理由,且原審之量刑已審酌刑法第57條所列各款一切情狀
,為其量刑責任之基礎,其認事用法皆無違誤,量刑亦稱妥適,
並無任何偏重不當或違法之處
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑及定執行過重,均無理由,
應予駁回
一、公訴意旨略以:被告丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所列之第三級毒品,不得非法販賣及持有,竟意
圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意,於107年1月1日2時52分許,接
獲甲○○以其所持之0000000000號行動電話與丙○○所持之000000000
0號行動電話聯繫購買毒品事宜,雙方約定於同日3時7分許,在屏
東縣恆春鎮恆公路麥當勞,由丙○○將第三級毒品愷他命1包交與
甲○○,並向甲○○收取對價1000元
因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒
品罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立,仍非有積極證據足以
證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定
而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於
通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實程度者,始得
據為有罪之認定,倘其證明尚未達此一程度,而有合理懷疑存在
時,事實審法院復就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為
有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法,此分別
有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上
字第4986號判例可資參照
其對向被告丙○○購買毒品之交易地點、是否支付購毒價金,見
面相遇之交通工具,其是否本來即在七星酒店內等情,前後證述
不一,其證詞是否可信,非屬無疑
(三)被告丙○○於案發日(107年1月1日)凌晨12點多至同日凌晨大
約3點之間,與胞兄O昶豪、戊○○、丁○○等3人,於恆春鎮麥當
勞旁之七星酒店內包廂飲酒唱歌,當時其4人想施用愷他命助興,
但其4人身上均無愷他命,丁○○遂於附表四編號1之凌晨2時13分
許打手機給被告乙○○,欲向其購買愷他命助興,因當時乙○○
在高雄義大醫院住院無法前往交送愷他命,乙○○遂於電話中回
稱會委請陳○鴻前往交付愷他命,凌晨2時15分許,被告丙○○持
丁○○手機再次撥打乙○○手機確認何時可到場交貨,迄其4人於
凌晨約3點離開七星酒店為止,陳○鴻均尚未至七星酒店交付愷他
命,期間亦未見甲○○至七星酒店包廂內見面,凌晨3時許,O昶
豪、戊○○與丙○○3人離開七星酒店各自騎機車前往民眾遊藝場
打電動,丁○○則於旁邊麥當勞等陳○鴻於凌晨3點多時到場交
付愷他命等情,已據證人O昶豪、戊○○、丁○○、陳○鴻、乙○
○分別於原審及本院證述明確(原審卷一第111-115頁、本院卷第8
4-93、170-172頁),且與附表四之丁○○、丙○○與乙○○之通聯內
容相符,並經本院當庭勘驗錄音光碟無訛(本院卷第138頁),此
外,並有附表一編號5所載乙○○與陳○鴻共同販賣愷他命予丁
○○之證據可資佐證
是依上開證據可知,被告丙○○於案發日在七星酒店及前往民眾
遊藝場時,自己身上並無愷他命供其等於七星酒店飲酒唱歌助興
施用
甲○○證稱於上開時間向被告丙○○購買愷他命施用,顯與前述
客觀證據不符,自難以其證詞作為不利被告丙○○之認定
(四)【若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販
毒者犯罪事實之補強證據,必須渠等通訊內容等相關客觀事態,
依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類,始足當之,否則縱令
指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品,除
非被指販毒之被告坦認其毒品種類,或依案內相關證據可供證明
具犯罪之同一性(例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監
察譯文內容相同,兩案手法具有相當相似性或同一性),或司法
警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販
賣該類毒品之跡證者外,仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述,
即於缺乏其他佐證之情形下,遽認其指述該種類毒品交易之事屬
實】(最高法院108年度台上字第1472號刑事判決參照)
是依附表三通話內容,尚難做為被告丙○○販賣第三級毒品之補
強證據
本案既無其他被告丙○○販毒之補強證據,依上開說明,自難遽
認其有販賣毒品之事實
本件既不足以證明被告有販賣第三級毒品之犯行,自應為被告丙
○○無罪之諭知
被告丙○○執此聲明上訴,指摘原判決不當,為有理由,應由本
院將原判決撤銷改判,並為被告丙○○無罪之判決
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第301條第1項前段,判決如主文
判例
最高法院105年度台上字第2501號判決參照
最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例
最高法院108年度台上字第1472號刑事判決參照
名詞
分論併罰 1 , 補強證據 3 , 傳聞證據 2 , 自白 3 , 共同正犯 3
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

刑法,第9條,9,總則,法例   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第9項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第14條第2項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第13條,13,總則,刑事責任   1

刑法,第12條,12,總則,刑事責任   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1