高雄地方法院  20191031
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
主文
乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
扣案之第三級毒品愷他命壹包(檢驗後淨重零點四三九公克)及其包裝袋壹個,含第三級毒品Mephedrone之咖啡包伍包(檢驗後淨重分別為九點七八八公克,七點九九六公克,九點九六四公克,九點八一五公克,拾點零五七公克)及其包裝袋伍個均沒收,未扣案之金色iphone手機壹支沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、乙○○明知愷他命、Mephedrone均係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款公告之第三級毒品,不得非法販賣,竟基於意圖營利販賣
第三級毒品之犯意,於民國107年12月4日12時許,利用金色iphone手
機以網際網路連結至通訊軟體微信(WeChat),以「O二墨」為暱稱
,傳送「彩虹(方塊符號)大奶小姐上班囉」等文字訊息予微信
名單中之好友,向不特定第三人要約販賣第三級毒品,並以上揭
微信帳號作為與其聯絡購買之工具,經執行網路巡邏之警員發現
後,佯與其交易,雙方遂達成以新臺幣(下同)3,400元之代價購
買愷他命1包及摻有第三級毒品Mephedrone成份之毒品咖啡包5包,並
相約於同日19時許,在高雄市三民區大昌二路「銀櫃KTV」外進行交
易
理由一、證據能力部分:本判決所引用之供述證據(含書面陳述
),均係被告以外之人於審判外所作之陳述,公訴人、被告乙○
○及指定辯護人對於此部分供述證據之證據能力,於本院準備程
序時,均表示同意有證據能力(見本院卷第29頁),本院斟酌此等
供述證據作成時之情況,並無違法不當情事,且認為以之作為證
據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,得作為證據
至以下所引用之非供述證據,均非人對現場情形之言詞描述本身
,自無傳聞法則之適用,且無違法取得之情形,故亦得作為證據
又上開查獲之疑似愷他命白色結晶1包,經送檢驗含第三級毒品愷
他命成分,而查獲之咖啡包5包,經檢驗均含第三級毒品Mephedrone
成分,有高雄市立凱旋醫院107年12月21日高市凱醫驗字第56984號濫
用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可佐(見警卷第49頁至第50頁),足
認被告之自白與事實相符,且有證據佐證
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪
被告持有之上開含Mephedrone成份之咖啡包,雖檢驗後淨重分別為9.
788公克、7.996公克、9.964公克、9.815公克、10.057公克,然因毒品之
純度不一,本件尚乏證據足認被告持有之上開第三級毒品Mephedron
e之純質淨重已達20公克以上,既然不罰單純持有第三級毒品純質
淨重未達20公克之行為,本案即無持有之低度行為應為販賣之高度
行為所吸收之問題
又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社
會之危害性將之分為四級,則不同品項之同級毒品,其對法益危
害性應認相同
被告本案犯行已達著手階段,惟因O裝之警員本無購買第三級毒品
之真意而未遂,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑度減輕
其刑
(二)被告就本案犯行有於偵查中以及本院審理中自白犯行,有被告
之如上各次筆錄可證,故被告本案犯行,爰依毒品危害防制條例
第17條第2項之規定減輕其刑,並依法遞減輕之
另少年許○升則經警員詢問後否認有販賣毒品予被告之犯行,警
員將少年許○升移送臺灣高雄少年及家事法院(下稱高雄少家法
院),而於高雄少家法院開庭時,少年許○升仍否認有販賣毒品
予被告之犯行,此有同上高雄市政府警察局少年警察隊之函及所
附警員職務報告、高雄市政府警察局少年警察隊少年事件移送書
、高雄少家法院少年調查筆錄、少年許○升之警詢筆錄在卷可證
(見本院卷第45頁至第51頁、第73頁至第91頁),且依少年事件處理
法第27條第1項第1款之規定,少年法院依調查之結果,認少年觸
犯刑罰法律,且有犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪之情形者
,應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官,故依上開規定
高雄少家法院如認少年許○升有觸犯販賣第三級毒品予被告之犯
行,應以裁定移送於有管轄權之檢察署,而高雄少家法院並未將
少年許○升以裁定移送於有管轄權之檢察署,自無證據足認因被
告之供述而查獲少年許○升之犯行,綜上,被告本案犯行自無從
依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑
且被告犯後均坦承犯行,復兼衡其販賣第三級毒品之金額、數量
均非鉅,其自述國中肄業之教育程度、入監執行前曾從事做鷹架
及其他做工之工作、未婚無子女、指定辯護人為被告稱被告與奶
奶相依為命之家庭生活狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑,
以示懲儆
(一)按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條第
1項定有明文
關於查獲之第三級毒品,毒品危害防制條例第18條第1項後段係採
取「沒入銷燬」之行政罰,乃專指查獲施用或持有之第三級毒品
,尚不構成犯罪行為,應依行政程序沒入銷燬而言
惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第3項所明定之犯罪行為,所查
獲之第三級毒品,自屬違禁物,應回歸刑法規定沒收之
查扣案第三級毒品愷他命1包、含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包
5包均係被告本案欲販賣給警員之物,該等第三級毒品與其無法
析離之包裝袋,自應整體視為第三級毒品,均應依刑法第38條第1
項之規定宣告沒收
(二)被告於偵查中供稱本案與警員以通訊軟體聯繫販賣毒品事宜係
用金色iphone6手機等語(見偵卷第101頁),而該手機既為被告持
用而供本案犯行聯絡使用,即屬供本案犯罪所用之物,該手機雖
未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收,並
依刑法第38條第4項之規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
25條第2項、第38條第1項、第38條第4項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
名詞
高度行為 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 自白 2 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

少年事件處理法,第27條第1項第1款,27,少年保護事件,調查及審理   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1