嘉義地方法院  20191031
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表編號1至3所示之罪,各處如附表編號1至3所示之刑及沒收
附表編號2至3所示之刑,應執行有期徒刑柒年拾月
沒收部分併執行之
甲OO施用第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑柒年捌月
扣案之手機壹支(含門號0九六五一七六二一0號SIM卡壹張)沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,未遂,處有期徒刑肆年
扣案之第一級毒品海洛因共參包(驗餘淨重共計捌點捌貳公克,包裝袋參個)均沒收銷燬;扣案之手機壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、電子磅秤壹台、夾鍊袋壹包均沒收
判決節錄
一、甲OO明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品,均不得非法持有
、施用及販賣,竟仍分別為下列行為:
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5規定甚明
查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證,被告及辯護
人於本院準備程序時均同意作為本案證據(見本院卷第59至62頁)
,復經本院逐一提示後,迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,本
院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯
過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,故揆諸前開規定,應認
有證據能力
一級毒品未遂部分,尚有本院108年聲搜字第258號搜索票、嘉義市
政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品
收據各1份及搜索現場暨扣案物品照片12張(以上見907號警卷第23至
28、41至46頁)、O務部調查局濫用藥物實驗室108年5月2日調科壹字
第10823009320號鑑定書1紙(見2394偵卷第69頁),以及扣案之第一級
毒品海洛因3包、電子磅秤1台、夾鍊袋1包與手機1支(含門號000
0000000號SIM卡1張)可佐,是被告上開出於任意性之自白,核與事實
相符,應可採信
一、核被告就犯罪事實一(一)所為,係犯毒品危害防制條例第10條
第2項施用第二級毒品罪
被告前開持有甲基安非他命之低度行為,應為施用之高度行為所
吸收,不另論罪
就犯罪事實一(二)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第
一級毒品罪,被告該次販賣前持有海洛因之低度行為,應為販賣
之高度行為所吸收,不另論罪
就犯罪事實一(三)所為,係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一
級毒品未遂罪,其持有海洛因之低度行為,應為販賣之高度行為
所吸收
被告所犯上開三罪名,犯意各別,行為互異,應分論併罰
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰
則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有
之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣
變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意
圖販賣而持有毒品僅不另論罪而已,並非不處罰(最高法院101年
度第10次刑事庭會議決議內容參照)
(二)、本件被告就犯罪事實一(三)部分,係意圖營利而自綽號「瑤
瑤」處販入上揭第一級毒品後,尚未及賣出即遭警查獲,業經本
院認定如前,則檢察官就此起訴其涉犯毒品危害防制條例第5條第
1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌,容有誤會,嗣經檢察官當
庭當正(見本院卷第138頁),然因起訴事實同一,本院業已告知
此部分罪名(見本院卷第129頁),爰依法變更起訴法條
(一)、本件就犯罪事實一(二)、(三)部分,均有毒品危害防制條例
第17條第2項規定之適用:1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定
有明文
2、被告就犯罪事實一(二)、(三)所示犯行均於偵查及本院審理中
始終自白不諱,均仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑
(二)、未遂犯:被告就犯罪事實一(三)部分,被告因販入第二級毒
品而已著手實施販賣第二級毒品之犯行,惟未生販出毒品之結果
,其犯罪尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑
度減輕其刑
(三)、本件就犯罪事實一(一)、(三)部分,有無刑法第62條自首之適
用說明:1、按刑法第62條所稱之「自首」,以對於未發覺之罪
,向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件
,如案件已被發覺,則被告縱有陳述自己犯罪之事實,祇可謂為
自白,不能認為自首
又裁判上之一罪,其一部分犯罪已被發覺者,雖在檢察官或司法
警察官詢問中,被告陳述其未發覺之部分犯罪行為,仍不符合刑
法第62條之規定,不應認有自首之效力
至於「實質上一罪」,例如吸收犯,其低度行為已被高度行為所
吸收,不另行論罪,祇就高度行為論罪,法律上僅賦與
一個單一犯罪事實之評價,如對犯罪事實中之一部先為自首或已
被發覺,其效力均應及於全部(最高法院104年度台上字第181號判
決意旨可參)
2、就犯罪事實一(一)部分,係因員警持檢察官所核發之鑑定許可
書,前往被告住處通知被告到場並徵其同意採尿,驗得結果呈甲
基安非他命及安非他命陽性反應而查獲,有臺灣嘉義地方檢察署
鑑定許可書、嘉義市政府警察局第一分局尿液採證同意書、被告
108年2月27日調查筆錄及濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查,足見
員警持鑑定許可書通知被告到案採尿時,尚無任何跡證可合理懷
疑其有本件施用毒品犯嫌,且被告在警詢時即坦承本件施用第二
級毒品之犯行,並經警採集尿液送驗,業據被告於警詢時供承在
卷,足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前,主動供出
本件施用第二級毒品之犯行,對於未發覺之上揭犯罪自首而接受
裁判,爰依刑法第62條前段規定減輕其刑
3、就犯罪事實一(三)部分,則係警方持本院搜索票前往被告嘉義
縣○○鄉○○村○○路00巷00號住處,當場在1樓後廚房櫃子內查
獲並扣得上開第一級毒品海洛因3包、電子磅秤1台、夾鍊袋1包等
及在其身上查扣販賣毒品之聯絡工具手機1支(含門號0000000000號
SIM卡1張)等物,為被告所是認(見907號警卷第2頁),揆諸上開最
高法院判決意旨,被告係持有第一級毒品犯罪已先被有偵查權之
機關或公務員發覺後,被告事後方就其餘未被發覺之販賣第一級
毒品未遂部分,自動供認其犯行,核與自首要件不符,並無自首
減刑規定適用之餘地,附此敘明
(四)、本件就犯罪事實一(二)、(三)部分,有刑法第59條規定之適用
:1、按同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡
同,或有大宗運輸者,亦有中、小之分,其販賣行為所造成危害
社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑
卻相同,不可謂不重
於此情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可
達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者
加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量
減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其
刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定,亦屬法院
得依職權自由裁量之事項(最高法院102年度台上字第4140號、102年
度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照)
2、查被告就犯罪事實一(二)所示之販賣第一級毒品犯行,販賣對
象僅有一人,就犯罪事實一(三)所示購入第一級毒品伺機販賣之
數量亦較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」
、「小盤」毒販多所差異,難等同視之,因認被告就上開犯罪事
實一(二)、(三)所示之犯罪情節非重,依一般國民生活經驗法則,
均實屬情輕法重,科以最低刑度(就販賣第一級毒品部分,依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減為有期徒刑15年
就販賣第一級毒品未遂部分,依序依刑法第25條第2項、毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕後,最低可處有期徒刑7年6月)猶嫌
過重,當足引起一般人之同情,顯有憫恕之處,爰依刑法第59條
規定,就被告所犯販賣第一級毒品海洛因既遂犯行與販賣第一級
毒品未遂犯行,均酌減其刑
(五)、據上,被告所犯販賣第一級毒品罪(即犯罪事實一(二)犯行
部分),有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事
由
所犯販賣第一級毒品未遂罪(即犯罪事實一(三)犯行部分),則有
刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之
減輕事由,均應依刑法第70條規定分別遞減之
四、爰以行為人之責任為基礎,依被告之陳述、戶籍資料、前案
紀錄、診斷證明書及本院107年度訴字第608、108年度訴字第309、390
號判決等,審酌被告前有偽造文書、轉讓禁藥、施用第二級毒品
、販賣第二級毒品等前科之素行,本應深知毒品戕害身心,販賣
毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康,竟於假釋後依舊沉淪毒
海,再犯本案施用第二級毒品犯行,另又不思循正當徒徑賺取生
活所需,為謀一己私利,漠視上開危害,販賣第一級毒品海洛因
給O穩元,另販入第
一級毒品海洛因伺機兜售,甚屬不當,惟念及被告始終坦承全部
犯行之態度,兼衡其自述國中二年級肄業之學歷,離婚,育有二
女(分別已成年及未滿周歲),無正當職業,靠販賣第二級毒品
(業經本院107年度訴字第608、108年度訴字第309、390號判決應執行
有期徒刑4年6月)維生,入監前與婆婆、小孩同住、家境勉持之智
識程度、生活及家庭經濟狀況,及其前因急性膽囊炎開刀之身體
狀況等一切情狀,各量處如附表所示之刑,併就不得易科罰金之
有期徒刑部分,定其應執行之刑如主文所示,及就得易科罰金部
分,諭知易科罰金之折算標準
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
次按關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實
有無之認定,並不適用嚴格證明法則,無須證明至毫無合理懷疑
之確信程度,由事實審法院綜合卷證資料,依自由證明法則釋明
其合理之認定依據即足(最高法院106年度台上字第1580號判決意旨
參照)
(二)、查被告如附表編號2所示販賣第一級毒品已收受之價金1,000元
,為其犯罪所得,並未扣案,爰依刑法第38條之1第1項前段、第
3項之規定,於該罪項下諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,追徵其價額
(一)、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行
為人者,得沒收之,刑法第38條第2項定有明文
次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與
否,均沒收之,為毒品危害防制條例第19條第1項所明定,毒品危
害防制條例第19條第1項為上開刑法第38條第2項後段所稱之特別規
定
(二)、查被告係使用扣案手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張),與
證人O穩元聯繫販賣毒品之用,及聯繫「瑤瑤」販入扣案毒品之
用,業據被告於本院審理時供陳在卷(見本院卷第133至134頁),
是該門號及手機均供附表編號2、3所示犯行之用,均依毒品危害防
制條例第19條第1項規定,分別於被告所犯附表編號2、3所示犯行
項下宣告沒收
(三)、另扣案之電子磅秤1台、夾鍊袋1包,均為被告所有,供將來
販賣毒品秤重並分裝之用,業據被告於本院審理時供述明確(見
本院卷第132至133頁),自應依刑法第38條第2項前段之規定,於其
所犯附表編號3所示犯行項下宣告沒收
(一)、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例
第18條第1項前段定有明文
四、末按宣告多數沒收者,併執行之,刑法第40條之2第1項定有明
文
刑法沒收章修正後,沒收已無從刑之性質,遇有宣告多數沒收者
,即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之,不生
定其應執行刑之問題
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第4條第1項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條
第1項前段、第19條第1項,刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、
第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第
3項、第38條第2項前段、第40條之2第1項,判決如主文
本案經檢察官廖俊豪追加起訴,檢察官陳睿明、O津鋒到庭執行職
務
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院101年度第10次刑事庭會議決議內容參照
最高法院104年度台上字第181號判決意旨可參
最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第1580號判決意旨參照
名詞
自白 4 , 不另論罪 3 , 分論併罰 1 , 法條競合 1 , 吸收犯 1 , 假釋 1 , 供述證據 1 , 低度行為 4 , 高度行為 4 , 追加起訴 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   8

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第5條第1項,5,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法,第70條第2項,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項後段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1