桃園地方法院  20190904
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪,處有期徒刑柒月
又施用第一級毒品,處有期徒刑柒月,扣案如附表一編號二,三所示之物沒收銷燬之,附表二編號二所示之物沒收
又施用第二級毒品,處有期徒刑伍月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
又販賣第一級毒品,未遂,處有期徒刑柒年捌月,扣案如附表一編號一及編號四至六所示之物沒收銷燬之,附表二編號一,三所示之物沒收
上開不得易科罰金部分,應執行有期徒刑捌年
判決節錄
甲OO犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪,處有期徒刑柒月
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列
管之第二級毒品,亦屬藥事法所列管之禁藥,未經O可,依法不
得轉讓,竟基於轉讓禁藥之犯意,於民國107年3月22日下午2時30分
許,在桃園市○○區○○○○街00號2樓居處內(下稱甲OO租屋處)
,將重量不詳之甲基安非他命1小包無償轉讓予O富翔(所涉施用
毒品案件,業經本院以107年度桃簡字第1459號判決判處,O富翔施
用第二級毒品,累犯,處有期徒刑6月,如易科罰金,以新臺幣壹
仟元折算壹日確定)
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
本案檢察官、被告甲OO及其辯護人就下述之供述證據之證據能力,
於本院準備程序時均同意作為證據(見本院卷第45頁背面),且
迄言詞辯論終結前,均未爭執其證據能力或聲明異議,本院審酌
該等證據作成時情況,並無違法取證瑕疵,認以之作為證據為適
當,依刑事訴訟法第159條之5之規定,有證據能力
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程序
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,況公訴人、被告
及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,是堪認均有證據能
力
(二)起訴意旨雖認被告就事實欄一部分係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云
惟按販賣與轉讓毒品之差別,以行為人主觀上是否具有營利意圖
為斷,並非以有償、無償讓與為絕對標準(最高法院93年度台上字
第1651號判決意旨參照)
苟始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,即難
謂為販賣行為,僅得以轉讓罪論處(最高法院94年度台上字第5317
號判決意旨參照)
107年3月22日被告確實有在租屋處交付1小包甲基安非他命給我,這
天我是先打電話給被告,之後就到被告甲OO租屋處找被告,後來
我到了之後,被告臨時有事要外出,就給我1小包甲基安非他命,
叫我晚一點再來等語(見本院卷第67頁、第68頁、第70頁背面、第
71-72頁),由上開證人O富翔前後證述內容觀之,證人O富翔於警詢
、偵查及本院審理中對於107年3月22日下午2時30分許,是否有向被
告以2,000元購得1包甲基安非他命一節,前後證述內容不一,於本
院審理中更反覆其詞,難以盡信,然證人O富翔對於該日確實有
從被告處取得1包甲基安非他命一情,則始終證述明確,核與被告
於警詢、偵查及本院審理中均供稱:我是免費給證人O富翔施用甲
基安非他命,拿甲基安非他命給證人O富翔,並未向證人O富翔收
取對價等語(見偵字卷第6頁、第72頁背面、本院卷第44頁、第121
頁),互核一致,足證於事實欄一所示時、地,被告確實有交付
1包甲基安非他命予證人O富翔,然尚無證據證明被告有向證人O富
翔收取價金,是被告就事實欄一所示犯行主觀上應不具有販賣第
二級毒品以營利之主觀犯意,故僅能認定被告就此部分所為應屬
轉讓第二級毒品
又於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之103年間,
因施用第一級、第二級毒品案件,經本院以103年度審訴字第782號
判決判處應執行有期徒刑7月確定,並已於104年1月27日易科罰金執
行完畢等情,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑
(二)按甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性,為
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品,不得非
法販賣及轉讓
又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級
毒品,亦屬藥事法所稱之禁藥
而於明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項亦定有處罰明文
惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬法條競合,應依重法優於輕
法、後法優於前法等法理,擇一處斷
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6
月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」
而104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為
「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金」,則修正後
藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,較毒品危害防制條例第8條
第2項之罪之法定本刑為重,是轉讓甲基安非他命之第二級毒品,
除轉讓達一定數量(依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令
修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規
定,轉讓第二級毒品達淨重10公克以上)
或成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項
、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依該加重規定處
罰者外,均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰
(三)核被告就事實欄一所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪
就事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
就事實欄三所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第
2項之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪
(四)公訴意旨認被告於事實欄一所示時、地轉讓禁藥甲基安非
他命予證人O富翔部分,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪,容有誤會已如前述(見理由欄貳一(二))
況賣出毒品與轉讓毒品兩者間,行為人係先持有毒品,並將其持
有之毒品交付予他人之基本社會事實相同,故檢察官依販賣毒品
罪或轉讓毒品罪起訴,法院於不變更起訴犯罪事實同一性之範圍
內,自得變更起訴法條改依轉讓毒品罪或販賣毒品罪論處(最高
法院97年台上字第4107號刑事判決意旨參照),是以,就事實欄一
部分,因基本社會事實同一,且本院已告知相關罪名(見本院卷
第117頁),被告及其辯護人於本院審理時已針對事實欄一所示行
為,被告究竟基於販賣或轉讓之犯意而為辯論,無礙其防禦權之
行使,爰依法變更起訴法條
(五)被告於事實欄二之時、地,施用第一級、第二級毒品之前
、後,非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
低度行為,同為施用毒品之高度行為所吸收,均不另論罪
於事實欄三所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級
毒品等低度行為,均為販賣第一、二級毒品未遂之高度行為所吸
收,不另論罪
(六)被告就事實欄三部分,係以一行為同時觸犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪
,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之販賣第一級毒
品未遂罪處斷
(七)被告就事實欄一、二、三所示各次犯行間,犯意各別,行
為互殊,顯見均係分別起意,應予分論併罰
(八)刑之加、減規定之適用:1、被告前於103年間,因施用第一
級、第二級毒品案件,經本院以103年度審訴字第782號判決判處應
執行有期徒刑7月確定,並已於104年1月27日易科罰金執行完畢等情
,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查,是其於受有
期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,
為累犯,原應依刑法第47條第1項規定加重其刑,惟依司法院大法
官釋字第775號解釋意旨,不分情節,一律加重累犯之最低本刑,
有違憲法罪刑相當原則,於法律修正前,為避免上述罪刑不相當
之情形,法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑
本院審酌被告構成累犯之前案雖與本案同為毒品相關案件,惟本
案犯罪時間距前案易科罰金執行完畢時已逾3年有餘,可見前刑已
足對被告產生相當之警惕作用並強化其短期內不再犯罪之動機,
可認並無被告對刑罰反應力薄弱之情形,復斟酌累犯規定所欲維
護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性
,綜合審酌上開各情狀,爰依釋字第775號解釋意旨,就被告本案
所犯之罪,均不予加重其最低本刑
2、就事實欄三部分,被告已著手於販賣第一級、第二級毒品行為
之實行,惟因證人O富翔、O奕怡僅係為供出毒品來源而獲減刑之
寬典,自始不具有購毒真意,被告僅為未遂犯,應依刑法第25條第
2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑
3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
查被告就事實欄三所示犯行,迭於警詢、偵查及本院審理時均自
白犯行,業如前述,自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑
4、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必
以犯罪之情狀顯可憫恕,認為科以最低度刑仍嫌過重者,始有其
適用
如別有法定減輕之事由者,應優先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶嫌過重時,方得為之(最高法院98年度台上字第6342號、88年度
台上字第1862號判決意旨參照)
又所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌
其犯罪有無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上
足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等,
以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)
查被告於行為時為45歲,具相當社會歷練,為智識成熟之成年人,
對其販賣第一級、第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性當
有認識,且被告就事實欄三所犯販賣第一級毒品未遂犯行,其法
定本刑固為「無期徒刑或死刑」,然被告就事實欄三所犯販賣第
一級毒品未遂罪,經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1
7條第2項規定遞減其刑後,最低本刑已降至有期徒刑7年6月,已有
相當之減輕,考量被告藉販賣毒品牟己私利,恐助長毒品於國內
之流通、氾濫,對社會危害之深且廣,此乃一般大眾普遍週知之
事實,被告O冒重罪、重刑而為之,且遭查扣如附表一編號1所示
之海洛因淨重達200.80公克,純質淨重達149.23公克,數量甚鉅,而
上開經減刑後之最低度刑依一般社會通念,尚難認有何情輕法重
之情形,經綜核上開事由,尚難認被告於事實欄三行為時,有何
客觀上足以引起一般同情,而情堪憫恕之情狀,要難謂於此情形
下,課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾,爰不
再依刑法第59條規定減輕其刑
5、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前已因施用毒品案件經觀
察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢,本應徹底戒除毒癮,詎其
仍未能自新、戒斷毒癮,竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性
、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品,戕害自身健康
,且明知毒品足以殘害人之身心健康,竟為貪圖不法利益,漠視
法令而轉讓、販賣毒品予他人,其行為不僅助長他人施用毒品惡
習,對施用毒品者之身心影響甚鉅,亦使毒品於社會上易於流通
,增加檢警查緝之困難,危害社會治安及國家法益,雖經警即時
查獲而未流入市面,但對於國民健康之潛在危害甚鉅,所為實不
足取,惟念被告犯後坦承犯行,已知悔悟,態度尚可,兼衡於本
院審理中自陳之智識程度及生活狀況(見本院卷第122頁)、轉讓
毒品數量暨販賣毒品數量及價格,及其犯罪動機、目的、手段、
品行等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,就得易科罰金部分
,併諭知易科罰金之折算標準,另就不得易科罰金之部分,則依
刑法第51條第5款規定,定其應執行刑如主文所示,以示懲戒
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害
防制條例第18條第1項前段定有明文
附表一編號2、3所示之毒品,均係供自己施用等語(見本院卷第1
22頁),堪認附表一編號2、3所示之海洛因,係被告於事實欄二所
示施用第一級毒品後剩餘之毒品,且附表一所示之毒品,均屬違
禁物,均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,諭知沒收
銷燬,從而,附表一編號1、編號4至6所示毒品,應於被告販賣第
一級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之
查扣案如附表二編號1、3所示之電子磅秤、手機等物,係供被告為
事實欄三販賣毒品犯行,用以秤量毒品重量及聯絡O富翔使用等
節,業據被告供承在卷(見本院卷第122頁),是不問屬於被告與
否,均應依毒品危害防制條例第19條規定,於被告販賣第一級毒品
未遂罪之主文項下宣告沒收
(三)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪
行為人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
查扣案如附表二編號2所示之針筒1支,業據被告供承為其所有,且
係供本件施用第一級毒品所用之物,因前開物品尚非專供施用第
一級毒品之器具,爰依刑法第38條第2項前段規定,於事實欄二被
告所犯施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,藥事法第83條第1項
,毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第10條第1項、第
2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條前
段、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38
條第2項前段,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照
最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照
最高法院97年台上字第4107號刑事判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
名詞
法條競合 1 , 低度行為 2 , 想像競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

藥事法,第159條第1項,159,A   1

藥事法,第159條之4,159-4,A   1

藥事法,第159條之1,159-1,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1