臺東地方法院  20190906
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一,二主文欄所示之罪,各處如附表一,二主文欄所示之刑及沒收
附表一所處有期徒刑不得易服社會勞動部分,應執行有期徒刑肆年貳月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑肆月
扣案如附表三編號一、二所示之物均沒收
判決節錄
理由一、本院下述所引用被告甲OO以外之人於審判外之陳述,被告
及其辯護人於本院審理時均同意作為證據(見本院卷第184頁),
本院審酌各項證據作成時之情況,認為並無不可信或不適當之情
事,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力
二、前揭犯罪事實,當事人及辯護人均同意列為不爭執事項(見
本院卷第184-185頁),其中附表二之轉讓甲基安非他命部分,業據
被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱(見警卷第10-12頁
,偵卷第46-47頁、第53-54頁,本院卷第179-180頁、第231-232頁),附
表一之販賣甲基安非他命部分,被告雖於警詢、偵查中否認,但
已於本院審理時供認明確(見本院卷第179-183頁、第231-232頁),核
與證人即販賣或轉讓甲基安非他命對象O志偉、O銘源、O見守於警
詢、偵查中證述情節大致相符(見警卷第19-22頁、第29-32頁、第
35頁、第41-43頁、第46頁,偵卷第5-6頁、第7頁背面、第12-14頁、第
19頁背面-21頁、第22頁背面、第27-29頁、第34-36頁),並有相關通訊
監察譯文各1份、刑案現場測繪圖2紙在卷可稽(見警卷第107頁、
第109頁、第111-112頁、第119-120頁,偵卷第17頁、第31頁、第40頁、
第56-57頁,本院卷第115-119頁),足徵被告任意性自白與事實相符
再按販售毒品,罪重查嚴,行為人均以隱匿方式為之,且因無公
定價格,復易因分裝而增減份量,每次買賣價量,常隨雙方關係
深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素,而
異其標準,非可一概而論,是販賣者從價差、量差或品質差中牟
利之方式雖異,然其意圖營利之販賣行為則無二致,此因毒品量
微價昂,販賣者有利可圖,茍無利可圖,豈願甘冒重典行事?(
最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照)
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二
級毒品,依法不得販賣、轉讓及持有
又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外,
亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥
明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項亦定有處罰明文
行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同
時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬同一犯罪行為而同時有2種法律
可資處罰之法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理
,擇一處斷
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月
以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣(下同)70萬元以下罰金,
而民國104年12月2日修正公布,並自104年12月4日生效施行之藥事法
第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑,得併科5千
萬元以下罰金,刑度較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級
毒品罪為重,且係後法,是轉讓甲基安非他命,除轉讓達一定數
量(依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉
讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定,轉讓第二級
毒品達淨重10公克以上)
或成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項
、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依該加重規定處
罰者外,應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰
(二)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣
第二級毒品罪(即附表一編號1部分)、販賣第二級毒品未遂罪
(即附表一編號2部分),及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(即
附表二部分)
被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為,為其販賣毒品之高
度行為所吸收,不另論罪
被告轉讓禁藥前持有禁藥行為,藥事法並無刑罰之規定,且與轉
讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為已依藥
事法加以處罰,依法律適用完整性之法理,其持有行為亦不能再
行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院82年度台上字第
4076、6613號判決意旨參照)
被告所犯上開3罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
上開各案嗣經本院以105年度聲字第113號裁定應執行有期徒刑2年確
定,被告於107年6月19日縮刑期滿執行完畢出監,有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份附卷為憑,其於受有期徒刑執行完畢後,5年
以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,核與刑法第47條第1項規定
要件相符
依司法院釋字第775號解釋意旨,刑法第47條第1項規定,不分情節
一律加重最低本刑部分,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條
比例原則,應由有關機關限期修正,修正前則由法院個案裁量是
否加重其刑
查上開被告所犯前案有因自己施用毒品經判刑確定者,對於毒品
危害嚴重性應知之甚明,與本案販賣毒品、轉讓禁藥罪質有相通
之處,且被告入監執行期間非短,猶不知悔悟再犯本案各罪,難
認前案科刑及執行已對其收警戒之效,尚與刑法第47條第1項立法
、修正理由所指具有特別惡性、對刑罰反應力薄弱而應論以累犯
之規範目的相符,均為累犯,應各依刑法第47條第1項規定,就法
定刑為無期徒刑以外部分加重其刑,至於法定刑為無期徒刑部分
,依法不得加重
2.就附表一編號2部分,被告與O銘源於電話聯絡時已談妥販賣之甲
基安非他命數量、重量及對價,並約定碰面時間、地點,待碰面
後始因無法一手交錢、一手交貨,致交易未完成,則被告已著手
於販賣第二級毒品犯罪行為之實行,因最終仍未交付甲基安非他
命而不遂,為未遂犯,所生實際危害較既遂犯為輕,依刑法第25
條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之
一步訊問犯罪事實時,對於附表一編號1部分辯稱:這次是與O志偉
合資購買,請O志偉載他去找朋友買,下車後沒有看到朋友,就
上車把2千元還給O志偉,最後沒有買到,承認有合資用意云云,對
於附表一編號2部分辯稱:這次是O銘源問他可否幫忙買,但最後
沒有碰面云云,顯然對於販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分均
仍避重就輕,更與前述本院認定之被告本案犯罪事實有重大明顯
不同,自無從認定被告已於偵查中自白犯行,縱於本院審理時坦
承不諱,仍與偵查及審判中至少各坦承1次之法定要件不符,被告
及其辯護人經本院闡明後,亦具狀表示不再爭執本案有無毒品危
害防制條例第17條第2項規定之減刑適用(見本院卷第207頁),無
從憑以減輕其刑
就附表二部分,既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑,
被告雖於偵查及審判中均自白犯行,但藥事法並無轉讓禁藥者,
於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定,自無割裂適用毒品
危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地
4.按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減
輕其刑,刑法第59條定有明文
又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號判決意旨參照)
再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂
「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,
並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情
狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪
有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引
起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為
判斷
倘依其情狀處以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的
者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,
是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個
案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台
上字第6157號判決意旨參照)
查被告所犯附表一編號1之販賣第二級毒品犯行固應非難,惟該次
所販賣之甲基安非他命僅係數量1小包、重量不詳,且對價2千元
非鉅,況被告染有施用毒品之惡習,並於本院審理時自承有從中
獲利,可以多拿到一點量等情,顯見屬吸毒者間互通有無,從中
賺取微薄施用利益之交易型態,雖未於偵查中自白,然已於本院
審理時坦承不諱,惡性及犯罪情節較諸大量走私或長期販毒之大
盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯然有別,只因一時貪念,致罹
法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重典,情輕法重,既無從
依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,最低法定刑仍為7年以
上有期徒刑,如遽論科以此重典,顯然過苛,有傷人民之法律情
感,客觀上足以引起社會一般人普遍之同情,堪以憫恕,爰依刑
法第59條規定酌減其刑
至於被告所犯附表一編號2之販賣第二級毒品未遂部分,已依刑法
第25條第2項予以減輕其刑,且販賣毒品流弊所及影響深遠,嚴厲
懲戒仍有必要,相較於減輕其刑後之最低刑度,未見被告有何其
他特殊之犯罪原因與環境,在客觀上足以引起社會一般人普遍同
情,要無情輕法重之憾,無從再依刑法第59條規定減輕其刑,辯
護人就此為被告利益所為主張,尚無可採
5.被告所犯附表一之販賣第二級毒品既、未遂罪,各有1種加重其
刑及減輕其刑事由,除法定刑為無期徒刑部分,無庸先加重其刑
,均應逕依法減輕其刑之外,法定刑為無期徒刑以外部分,則依
刑法第71條第1項規定,均先加後減之
(四)本院審酌被告素行不良,曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制
戒治,並屢經法院判處罪刑確定,有前揭被告前案紀錄表為佐,
當知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅,卻仍無視禁令,除一
己身染毒癮,更變本加厲,為求攫取販毒利益而販賣第二級毒品
,及轉讓禁藥致毒害擴散,顯見沉溺於毒品世界,無可自拔,復
流毒予人,犯罪所生危害並非輕微,且毒品容易成癮,濫行施用
,非但對施用者身心造成傷害,復因其成癮性,常使施用者經濟
地位發生實質改變致處於劣勢,甚而衍生個人家庭悲劇,或導致
社會其他犯罪問題,竟仍加以販賣、轉讓,助長毒品氾濫,戕害
國人身心健康及危害社會秩序,所為實應非難,參以各次交付甲
基安非他命是否有償、確實交易完成,交付數量、重量及對價高
低,顯現之毒害擴散嚴重性、犯罪利得多寡,應依犯罪情節輕重
而為不同評價,另於警詢、偵查中已自白犯行或遲至本院審理時
始坦認不諱所顯現之犯後態度、避免有限司法資源無益浪費程度
,亦有區別考量必要
惟念及被告販賣毒品所得利益非鉅,要與中、大盤毒梟販賣毒品
賺取暴利不同,兼衡以被告於本院審理時陳稱:國中肄業,入監
前從事粗工,當時每月收入約2萬元,可供自己1人生活開銷,還過
得去,都自己生活等語(見本院卷第233頁)所顯現其智識程度、
生活狀況等
(五)按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式,採限制加重原則
,亦即非以累加方式定應執行刑,該條第5款明定:「宣告多數有
期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其
刑期
一販賣第二級毒品各罪,犯罪時間相距僅約1個月,相當接近、集
中,犯罪動機、目的及手段亦屬類似,且販賣毒品對於社會秩序
所生危害尚非因犯行次數多寡而有顯著增加,就此對法益侵害之
加重效應不大,如以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度
顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,並考量因生命有
限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,
則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法
性(即多數犯罪責任遞減原則),故綜合考量被告整體犯行之應
罰適當性等情,就附表一所處有期徒刑不得易服社會勞動部分,
定其應執行之刑
(一)依毒品危害防制條例第36條規定,同條例第19條規定於105年5月
27日修正,並於105年7月1日生效施行,係因應刑法施行法第10條之
3規定所為,因此犯特定毒品犯罪,關於供犯罪所用之物,應優先
適用毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
二所示之犯罪所用之物,業經被告於本院審理時陳明(見本院卷
第183頁、第230頁),並有前開相關通訊監察譯文為佐,當事人及
辯護人亦均同意列為不爭執事項(見本院卷第185頁),應就販賣
第二級毒品部分優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定,轉
讓禁藥部分適用刑法第38條第2項前段規定,分別於被告各該販賣
第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收
(三)被告犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品所收取對價2千元
,係其犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定,於被告該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收,
並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(四)扣案如附表三編號3、4所示之物,被告於本院審理時陳稱:其
中記憶卡係用來儲存音樂檔案,又該張SIM卡沒有用來與O志偉、O
銘源、O見守聯絡等語明確(見本院卷第230頁),卷內亦查無其他
證據足資證明為供本案犯罪所用之物,核與本案無直接關聯性,
均無從宣告沒收
(五)刑法關於沒收之規定修法後,將沒收列為專章,已非從刑,具
有獨立之法律效果,宣告多數沒收情形並非數罪併罰,修正前刑
法第51條第9款規定已配合刪除,本案應於執行時由檢察官依刑法
第40條之2第1項規定,併執行沒收,無庸於定應執行刑後諭知合
併沒收,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11
條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項
前段、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照
最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
名詞
法條競合 1 , 低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

藥事法,第83條第1項,83,罰則   7

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   2

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第36條,36,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第9項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1