最高法院  20190911
上訴 , 不服 第二審判決  |  
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
原判決關於被訴販賣第二級毒品未遂罪及定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪,處有期徒刑參年玖月
扣案如附表一編號6所示之物,均沒收銷燬之
其他上訴駁回
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
貳、上訴人即被告甲OO及檢察官上訴意旨略稱:
甲OO上訴意旨(一)(二)所指,顯係置原判決明白論斷不顧,徒
憑己見,就原判決已說明之事項,再事爭辯,並非第三審上訴理
由之適法理由
檢察官上訴意旨(一)(二)執此就原審採證認事職權之適法行
使暨已明確論斷說明之事項,徒以自己之說詞或持不同評價,任
意指為違法,核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合
判決節錄
壹、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違
背法令為理由,不得為之
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法
律上之程式,予以駁回
貳、上訴人即被告甲OO及檢察官上訴意旨略稱:
一、甲OO部分:(一)本案卷內沒有員警合理懷疑伊涉犯持有第二
級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)純質淨重20公克以上
罪之證據,承辦員警O玉麟證稱本件情資來源係證人O志友,謊稱
勤前即知有槍及毒品,與證人O志友證述搜索前不知道有毒品跟槍
,相互矛盾,而O志友之證詞應較可信,本件是O玉麟假冒檢察官
,騙伊供出住所有違法物品,伊因通緝遭逮捕,員警於伊同意搜
索之前,根本不知道伊持有槍枝與毒品,若非伊供出槍枝及毒品
而同意搜索,員警依法不能搜索伊住所,原審認伊無刑法第62條前
段規定自首之適用,有判決不備理由及理由矛盾之違法
(二)伊於原審已經撤回施用甲基安非他命部分之上訴,原審既
認定伊犯「持有」甲基安非他命20公克以上罪,則伊為供施用而持
有甲基安非他命,持有應與施用侵害同一法益,為避免過度評價
,高度行為應吸收低度行為,不另論罪
原判決未說明吸收關係,理由不備等語
參、本件原審審理結果,認甲OO有如原判決事實欄一、二所示之未
經O可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及違反毒品危害
防制條例之各犯行明確,因而維持第一審依想像競合犯從一重論
處其未經O可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之部分判決及
沒收之宣告,駁回其在第二審之上訴
可徵警方於O獲甲OO時,已合理懷疑甲OO涉嫌持有及施用毒品,且並
無證據證明甲OO有於警員發覺其持有具殺傷力槍彈之前,陳述自
己之犯罪事實,亦不因甲OO同意警方之搜索,即認其屬於自首,
均不能依刑法第62條規定減刑等旨
所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無違
背法令之情形
甲OO上訴意旨(一)(二)所指,顯係置原判決明白論斷不顧,徒
憑己見,就原判決已說明之事項,再事爭辯,並非第三審上訴理
由之適法理由
核其所為之論斷,並不違背經驗法則及論理法則,亦不悖於證據
法則
檢察官上訴意旨(一)(二)執此就原審採證認事職權之適法行
使暨已明確論斷說明之事項,徒以自己之說詞或持不同評價,任
意指為違法,核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文
名詞
低度行為 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審

引用法條

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審   1