最高法院  20190911
上訴 , 不服 第二審判決  |  
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
上訴駁回
上訴人  :  甲O O
上訴理由
上訴人甲○○上訴意旨略稱:
上訴意旨(一)執此指摘原判決違法,並非上訴第三審之合法理
由
原審因而判斷上訴人本件犯行,並記明認定所憑之證據及理由,
並無違背經驗法則及論理法則,亦無上訴意旨
又證人之陳述有部分前後不符,究竟何者為可採,法院本得依其
自由心證予以斟酌,若其基本事實之陳述與真實性無礙時,仍非
不得予以採信,非謂一有不符,即認其全部均為不可採信,原判
決就A女之指證,參酌卷內相關證據資料定其取捨,並不違法,上
訴意旨(四)之指摘,難謂有據
又本件事證已臻明確,原判決未再就上訴意旨(五)所指進行無
益之調查,亦不違法
上訴意旨(六)執以指摘原判決違法,核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合
理由欄認上訴人「犯後態度惡劣」(見原判決第14頁第17至18行)
,係指上訴人「犯罪後矢口否認犯行,迄未與被害人A女或其家屬
和解」等情,既非量刑之唯一因子,上訴意旨(七)指摘原判決
量刑有失公允,難認係適法之上訴第三審理由
七、其他上訴意旨,置原判決明白論斷於不顧,或就屬原審採證
、認事職權之適法行使,徒憑己見,任意指摘為違法,或為事實
枝節之爭執,均非適法之第三審上訴理由
判決節錄
一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違
背法令為理由,不得為之
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法
律上之程式,予以駁回
上訴人甲○○上訴意旨略稱:
(一)被害人A女(姓名年籍詳卷)於偵查中未喪失記憶,能陳述
事實,但其陳述未經具結,原審逕以刑事訴訟法第159條之2及159條
之3規定,認A女未經具結之證言有證據能力,於法有違
(三)原判決未本於直接證據,逕以自由心證推論伊「過分自信
行為不會遭人發現」、「A女不能和一般心智健全人相比,無違經
驗法則」等情,認定伊以強迫手段使A女為其口交,違背無罪推定
原則
(六)伊於檢察官詢問時,始知A女領有身心障礙手冊,之前並不
知悉,伊所為符合刑法第16條規定得減刑之事由
二、本件原審審理結果,認為上訴人有如原判決事實欄(下稱事
實欄)一所載妨害性自主、妨害人行使權利等犯行明確,因而維
持第一審所為依想像競合之例從一重論處其犯利用駕駛供不特定
人運輸之交通工具之機會對心智缺陷之女子犯強制性交罪刑之判
決,駁回上訴人在第二審之上訴,已詳敘其調查、取捨證據之結
果及憑以認定犯罪事實之心證理由
三、被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查中未經
具結所為之陳述,因欠缺「具結」,固難認檢察官已恪遵法律程
序規範,而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間,惟是類被告
以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍
遠高於在警詢時所為之陳述,倘其等陳述具有「特信性」、「必
要性」時,依「舉輕以明重」原則,仍得本於刑事訴訟法第159條
之2、第159條之3之同一法理,例外認為有證據能力
上訴意旨(一)執此指摘原判決違法,並非上訴第三審之合法理
由
原審因而判斷上訴人本件犯行,並記明認定所憑之證據及理由,
並無違背經驗法則及論理法則,亦無上訴意旨
(二)、(三)所指以上訴人自白為認定犯罪之唯一依據及違背
無罪推定原則之違誤
又證人之陳述有部分前後不符,究竟何者為可採,法院本得依其
自由心證予以斟酌,若其基本事實之陳述與真實性無礙時,仍非
不得予以採信,非謂一有不符,即認其全部均為不可採信,原判
決就A女之指證,參酌卷內相關證據資料定其取捨,並不違法,上
訴意旨(四)之指摘,難謂有據
又本件事證已臻明確,原判決未再就上訴意旨(五)所指進行無
益之調查,亦不違法
五、刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知
法律而免除刑事責任
原判決業已說明上訴人於行為時如何主觀上知悉A女為心智缺陷之
人之理由綦詳,自不受上訴人O時知悉A女領有身心障礙手冊之影
響,上訴人於本件情形亦核與刑法第16條之規定不符
上訴意旨(六)執以指摘原判決違法,核與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合
六、刑之量定,屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其
量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,
在法定刑度內,酌量科刑,無顯然失當或違反公平、比例及罪刑
相當原則者,亦無偏執一端,致明顯失出失入情形,自不得指為
違法
原判決已經具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀,在罪責原則下適
正行使其量刑之裁量權,客觀上均未逾越法定刑度,亦與罪刑相
當原則無悖,難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限
之違法情形
理由欄認上訴人「犯後態度惡劣」(見原判決第14頁第17至18行)
,係指上訴人「犯罪後矢口否認犯行,迄未與被害人A女或其家屬
和解」等情,既非量刑之唯一因子,上訴意旨(七)指摘原判決
量刑有失公允,難認係適法之上訴第三審理由
七、其他上訴意旨,置原判決明白論斷於不顧,或就屬原審採證
、認事職權之適法行使,徒憑己見,任意指摘為違法,或為事實
枝節之爭執,均非適法之第三審上訴理由
另上訴人對上開部分之第三審上訴,既屬不合法,從程序上駁回
,則對於原判決認與之有想像競合關係之強制之輕罪部分(第一
審亦為有罪判決),核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上
訴第三審法院之案件,本院自無從併為實體上審判,應併予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文
名詞
想像競合 2 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第376條第1項第1款,376,上訴,第三審

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審

引用法條

刑法,第16條,16,總則,刑事責任   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第376條第1項第1款,376,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1