高等法院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第3款 | 毒品危害防制條例第10條 | 毒品危害防制條例第11條 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第8條
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑壹年
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
而檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及其辯護人對本院準備
程序期日提示之卷證,均不爭執其證據能力,且迄至言詞辯論終
結前亦未再聲明異議,本案證據資料作成時之情況,核無違法取
證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據
為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據
(二)被告上訴意旨略以:被告所犯前罪係持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之罪,本案為販賣第三級毒品未遂罪,前罪之行為態
樣為「持有」,本案之行為態樣為「販賣」,是被告所犯前罪與
本案罪質迥異,犯罪手段、犯罪之動機均不同,前罪判決執行之
矯正目的,與本案所犯顯然有別,且前案係易科罰金,並未實際
入監執行,自難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄
弱,難以達前案科刑判決之矯正目的,而有依累犯加重之必要,
是被告應無適用刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要
是被告猶執前詞提起上訴,指摘原判決不當,為無理由,應予駁
回
判決節錄
一、甲OO為施用第三級毒品愷他命,於民國107年8月上旬某日,在
位在新竹市湳雅街某停車場,以新臺幣(下同)3萬元之代價,向
真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買愷他命約20公克而持有之
(無證據證明持有愷他命純質淨重20公克以上),嗣其因缺錢花用
,明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之
犯意,於107年8月20日凌晨5時許,在不詳地點,持其所有IPHONE廠
牌、門號0000000000號行動電話連結網際網路後,並以帳號「ing5278」
、暱稱「你妹小鮮肉」登入網路社交通訊軟體「WeChat」(微信)
之「5478私人會館」聊天室群組後,在不特定多數人可共見聞之
該聊天群組內,公開刊登「要菸的私哦」等隱含販售含有第三級
毒品愷他命暗語之訊息,而供不特定網友觀覽,伺機販售愷他命
牟利,適有臺北市政府警察局大同分局(下稱大同分局)警備隊
警員O文禮執行網路巡邏查緝勤務時,在前揭WeChat之「5478私人會館
」聊天室群組內發現上開訊息,遂於同年24日下午3時19分許,佯
為暱稱「阿長」之買家而先將甲OO所使用之上開帳號列入好友名
單,再以私訊方式與甲OO聯繫並洽詢交易愷他命之詳情,雙方先約
定於107年8月28日晚間8時許,在位在新竹市經國路2段之假日酒店
附近,以1萬1千元之價格,由甲OO販賣愷他命10公克(下稱系爭愷
他命)予O文禮,復改約定在新竹市中正路223巷口見面交易
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
而檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及其辯護人對本院準備
程序期日提示之卷證,均不爭執其證據能力,且迄至言詞辯論終
結前亦未再聲明異議,本案證據資料作成時之情況,核無違法取
證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據
為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據
二、至於非供述證據部分,檢察官、被告及其辯護人於本院準備
程序期日均不爭執其證據能力,復均查無違反法定程序取得或其
他不得作為證據之情形,且經本院於審理期日提示予檢察官及辯
護人而為合法調查,應認均有證據能力
因之販賣利得,除經被告坦承,或因帳冊記載致價量至臻明確外
,確實難以究其原委
查被告為智識正常之人,對於系爭愷他命交易向為檢警機關嚴予
取締之犯罪當知悉甚稔,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重刑
之極大風險為之,且被告於原審時自承:伊當初買入的時候想要
自己施用,但是後來想要戒掉,而且伊也沒有錢了,所以想要把
愷他命賣掉,伊在微信上面刊登訊息要賣愷他命是要想要獲利等
語明確(見原審卷第117、118頁),是被告主觀上具有販賣愷他命
以營利之意圖,應堪認定
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第
三級毒品未遂罪
(二)依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文:「刑法第47條
第1項規定:『受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年
以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之
一
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情
形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人
身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原
則
是在該解釋文公布後,本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第
47條第1項規定加重最低本刑之必要
查本案被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪,經臺灣
桃園地方法院105年度審易字第1692號判決判處有期徒刑2月確定,
於106年5月15日易科罰金執行完畢,有本院被告前案紀錄表1份附卷
可憑,其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有
期徒刑以上之罪,符合刑法第47條第1項累犯之規定,本院審酌被
告於上述持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之案件,甫於106年
5月15日易科罰金執行完畢,理應生警惕作用,期待其返回社會後
能因此自我控管、約束,徹底戒除毒癮,惟被告竟未生警惕,復
故意再犯本件販賣第三級毒品之犯行,足見前罪之徒刑執行成效
不彰,被告對刑罰之反應力顯然薄弱,就本案被告所犯之罪予以
加重,尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責,而造成
對其人身自由過苛之侵害,而仍有加重法定最低本刑之必要,爰
就所犯,依累犯規定加重其最低本刑
(三)又被告已著手販賣系爭愷他命,僅因O裝買家之警員並無購買
之真意,始不能完成販賣行為,犯罪係屬未遂,應依刑法第25條第
2項之規定,按既遂之刑度減輕其刑,並依法先加後減之
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供
出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒
品危害防制條例第17條第1項定有明文
又所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯
罪行為人供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共
犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料,使調查
或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而
確實查獲其人、其犯行者,即屬之
查被告為警查獲後,主動告知員警其係向微信暱稱為「24小時居家
修繕公司」之人購買,並為配合警方追查毒品來源而佯裝購毒者
向該人聯絡交易愷他命事宜,嗣偕同警員至約定地點見面,當場
查獲並逮捕欲與被告交易愷他命之O竣翔,O竣翔復經新竹地檢署
檢察官偵查起訴,現於原審法院107年度訴字第850號案件審理中乙
節,業據被告於偵查中陳述綦詳(見偵卷第79頁),並有大同分
局108年1月24日北市警同分刑字第1083001420號函及檢附該局查獲O竣翔
之案件報告書、O竣翔之調查筆錄及O竣翔涉嫌販賣第三級毒品之
起訴書、移送併辦意旨書及補充理由書在卷可參(見原審卷第67
至92、121至133頁),足證本案被告供出毒品來源,因而查獲其他共
同正犯,符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定,應予減輕其
刑
被告有上開數種減輕其刑事由,應依刑法第70條、第71條第2項規定
遞減之
(一)扣案之愷他命3包,均為違禁物,應均依刑法第38條第1項規定
,宣告沒收
而包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋3個,以目前所採行之鑑
驗方式,包裝袋內仍會殘留微量毒品,而無法將之完全析離,亦
應均依刑法第38條第1項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收
(二)扣案之IPHONE廠牌、門號0000000000號行動電話1支(IMEI碼為0000000
00000000號,含SIM卡1張),係被告用以登入網路社交通訊軟體「WeC
hat」(微信)以刊登隱含販售含有第三級毒品愷他命暗語之訊息
及與證人O文禮聯絡之工具,係供被告販賣系爭愷他命予證人O文禮
所用之物,業據被告O明在卷(見偵查卷第9至11頁),應依毒品
危害防制條例第19條第1項之規定,不問屬於犯罪行為人與否,宣
告沒收之
四、上訴駁回之理由
(一)原審以被告上開犯行事證明確,適用毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第47條第1
項、第25條第2項、第38條第1項等規定,並審酌被告著手販賣第三
級毒品,不僅戕害他人身體健康,更助長毒品氾濫,足令購毒者
沉迷於毒癮而無法自拔,重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯
罪,換言之,被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習,且危害
國民身心健康及社會風氣,另對於治安亦有負面影響,所為誠屬
不該
(二)被告上訴意旨略以:被告所犯前罪係持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之罪,本案為販賣第三級毒品未遂罪,前罪之行為態
樣為「持有」,本案之行為態樣為「販賣」,是被告所犯前罪與
本案罪質迥異,犯罪手段、犯罪之動機均不同,前罪判決執行之
矯正目的,與本案所犯顯然有別,且前案係易科罰金,並未實際
入監執行,自難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄
弱,難以達前案科刑判決之矯正目的,而有依累犯加重之必要,
是被告應無適用刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要
又被告並無重大前案紀錄,學歷僅國中畢業,智識程度非高,且
於103年間遭逢父喪,驟然失恃下,更需負擔家計,因而致行為偏
差,此前購入愷他命欲自行施用,後生悔意想要戒掉,又因經濟
困難,缺錢花用,故一時失慮,而欲販賣愷他命換取現金,實乃
失慮未周,致罹重典,然被告始終自白犯行,並協助警方偵辦查
緝,足徵被告本性良善,犯後態度良好,且被告僅有1次販賣未遂
犯行,持有之毒品數量非多,可能散播之範圍及數量亦屬有限,
犯罪所生危害尚非重大,犯罪情節尚屬輕微,參以被告數年前因
父喪失恃而致行為偏差之特殊原因,足認情輕法重,於客觀上足
以引起社會上一般人之同情,已堪憫恕,縱量處法定最低度之刑
仍嫌過重,請依刑法第59條規定酌量減輕其刑,給予被告自新之
機會云云
惟查,被告前所違犯者為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪,
與本案販賣第三級毒品未遂罪,均屬毒品類型之犯罪,且被告於
本案係先行持有系爭愷他命後,進而販賣,足認被告前罪之徒刑
執行成效確實不彰,被告未因此心生警惕、自我控制、約束,被
告對刑罰之反應力顯然薄弱,衡量就本案被告所犯之罪予以加重
,尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責,而造成對其
人身自由過苛之侵害,仍有依累犯規定加重其最低本刑之必要
又按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條定有明文
此雖為法院依法得行使裁量之事項,然非漫無限制,須犯罪有其
特殊之原因、環境與情狀,參以刑法第57條所列10款事項等一切情
狀後,在客觀上足以引起一般之同情,認為即予宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號判決意旨參照)
查毒品之危害,除戕害施用者之身心健康外,並造成整體國力之
實質衰減,復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢,亦衍生
家庭、社會治安問題,因之政府近年來為革除毒品之危害,除於
相關法令訂定防制及處罰之規定外,並積極查緝毒品案件及於各
大媒體廣泛宣導反毒,被告對此自不能諉為不知,其卻漠視法令
規定,猶於上揭時間、地點,欲將所購入之愷他命販賣以牟利,
其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險,危害
社會治安不可謂為輕微,故依本案被告犯罪情狀在客觀上尚不足
以引起一般人同情,苟於法定刑度之外,動輒適用刑法第59條規定
減輕其刑,更不符禁絕毒品來源,使國民遠離毒害,嚇阻販賣毒
品行為之刑事政策
況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7年以上有期徒刑,得併科7百
萬元以下罰金」,然被告本件販賣第三級毒品未遂犯行,因累犯
加重其法定最低本刑後,經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條
例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑後,難認有何情輕法重
,而情堪憫恕之情形,自無刑法第59條之適用餘地
是被告猶執前詞提起上訴,指摘原判決不當,為無理由,應予駁
回
是被告既經合法傳喚,無正當之理由不到庭,爰不待其陳述,逕
行判決
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文
判例
司法院釋字第775號解釋
最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
名詞
教唆犯 1 , 幫助犯 1 , 共同正犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   6

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1