高等法院  20190905
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪 | 刑法第55條,數罪併罰
| 律師
主文
原判決關於乙OO,丙OO部分撤銷
乙OO犯共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月,減為有期徒刑玖月
丙OO犯共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年,減為有期徒刑陸月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
昭伸企業股份有限公司如附表一所示之犯罪所得沒收,於全部或一部不能沒收或不宜沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
巳○○連續依據法令從事公務之人員,經辦公用工程,浮報價額
所得財物新臺幣壹仟肆佰壹拾貳萬零貳拾捌元應予以追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其財產抵償之
癸○○共同連續行使公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾及他人,處有期徒刑陸年,減為有期徒刑參年
辰○○共同連續行使公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾及他人,處有期徒刑伍年陸月,減為有期徒刑貳年玖月
上訴人  :  乙O O , 丙O O , 乙O O
上訴理由
惟本院前審依被證15之衛星空拍照片予以翻拍後,供被告指認當時
沉木堆置位置,僅被告丙OO畫出當時A區、B區位置,同案被告甲
OO於上訴審供稱:我沒有辦法畫出來,丙OO畫的大概是這樣,但範
圍可能沒有這麼大
被告2人上訴,仍執陳詞否認犯罪,雖無理由,惟原判決既有上開
違誤,仍無可維持,應由本院將原判決撤銷改判
判決節錄
經甲OO發現昭伸公司未清除淤泥雜物即予過磅後,依工程契約書之
補充說明書第13條第8項發函(北水局95年6月6日水北石字第095100
01500號函、95年6月16日水北石字第09550061970號函)糾正,要求打撈
之沉木須經甲OO同意始得過磅
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
此係基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,酌採當事
人進行主義之證據處分權原則,並強化言詞辯論主義,透過當事
人等到庭所為之法庭活動,在使訴訟程序順暢進行之要求下,承
認傳聞證據於一定條件內,得具證據適格
其中第2項之「擬制同意」,因與同條第1項之明示同意有別,實務
上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之,斯時倘
該證據資料之性質,已經辯護人閱卷而知悉,或自起訴書、第一
審判決書之記載而了解,或偵查、審判中經檢察官、審判長、受
命法官、受託法官告知,或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、
情況,即可認該相關人員於調查證據時,知情而合於擬制同意之
要件(最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照)
二、被告乙OO、丙OO之辯護人於本院審理中辯稱證人O偉塘、O金煌
、O國漢於調查處及偵查中之證述,均屬傳聞證據,無證據能力,
經O:
(一)證人O偉塘、O金煌、O國漢應以之調查筆錄為可採:按「被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之
陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,
且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據」,刑事訴訟法第159
條之2定有明文
查證人即案發時任職於先鋒保全公司之O偉塘、O金煌、O國漢調詢
中之供述對本案被告而言雖屬傳聞證據,惟其等為負責跟O監督之
保全,其等供述與本案被告「是否重複過磅」、「載運沉木過程
」是否構成詐欺等罪之重要爭點有明顯之關係,且其等調詢中證
述為證明犯罪事實之存否所必要
三、被告乙OO、丙OO之供述部分按被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第15
9條第1項定有明文
惟被告乙OO、丙OO於調查站之供述,具有被告自白之性質,經核並
無以不正方法取得之情事,其所自白與事實相符之部分,依刑事
訴訟法第156條第1項規定,得採為證據
另被告乙OO、丙OO於96年8月8日羈押訊問中於原審法官前所為之供述
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據,刑事訴
訟法第159條之1第1項定有明文,故被告乙OO、丙OO於96年8月8日羈
押訊問中於原審法官前所為之陳述,對彼此均有自有證據能力
四、同案被告甲OO之供述同案被告甲OO於96年8月8日羈押訊問中於原
審法官前所為之供述按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述
,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文,故同案被告
甲OO於96年8月8日羈押訊問中於原審法官前所為之陳述,自有證據
能力
五、證人及共同被告於偵查中所為之證詞部分:按刑事訴訟法第
159條之1第2項規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,
除顯有不可信之情況者外,得為證據
另是否行使詰問權,屬被告之自由,倘被告於審判中捨棄詰問權
,或證人客觀上有不能受詰問之情形,自無不當剝奪被告詰問權
行使之可言(最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照)
又本件原審中已傳喚證人O添仁、O國勝、O春富、O聰吉、O政吉、O
偉塘、O永安、O忠川、O文翰、O國漢、O尚林、O金煌及證人即同案
被告甲OO、被告乙OO、丙OO等人到庭,於本院上訴審中並傳喚證人
O維坡到庭,使被告乙OO、丙OO有行使反對詰問權之機會,證人O聰
吉應經本院審理中傳喚到庭,進行交互詰問,而證人O聰吉於本院
經交互詰問所為之證述,亦無否認其於偵訊時證詞,其餘證人,
被告等於本院審理中並未聲請傳喚到庭作證,無不當剝奪被告詰
問權之情形,故上揭證人及共同被告於檢察官偵查中之陳述,自
得為證據
六、檢察官雖認同案被告甲OO、被告乙OO、丙OO所提供之民眾撿拾
木頭照片3張因拍攝時間、拍攝人員、拍攝背景無法證明而爭執其
證據能力(見原審審訴卷第201頁),然上開照片業經證人O聰吉到
庭確認係斯時所照,其亦入鏡於其中(見原審訴卷第156至158頁、
本院更二卷二第107至117頁),尚難認有何偽造變造之情,至於照
片細節、拍攝時間等問題,實屬證明力之問題
另被告及辯護人雖以「未實地施作」為由而爭執行政院公共工程
委員會鑑定書及100年6月14日工程鑑字第10000218520號函之證據能力,
然按「鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或『書面』報告
」,刑事訴訟法第206條第1項規定甚明,是鑑定人以書面為鑑定
報告提出於法院,依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第20
6條第1項規定,即具有證據能力,是否實地施作,乃該鑑定報告能
證明待證事實至何程度,即證明力之問題
七、本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、文書及
物證等),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及其辯護
人均未主張排除前開證據能力,且迄於本院言詞辯論終結前均未
表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之情況,尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無刑刑事訴訟法第159條
之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且均與本案具關
連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上開規定,認上揭證據
資料均有證據能力
2.被告丙OO辯稱:伊沒有指示員工去重複過磅或是偽造文書,監工
日報表不是伊做的,O工的作業O式伊比較清楚,係打撈到船上到
過磅,打撈起來的沉木是含淤泥的,要先剔除,不能直接過磅,
否則伊的工程合約一下就結束了,而於一天打撈3、4百頓含淤泥,
數量這麼多,伊根本不用重複過磅,另保全人員早上報到,早上
9點上卡車,下午4點就要離開,我們有沒有實際督促O台車可以磅
、O台不能磅,我們僅能確認那些淤泥太多不能磅,在那邊很多
人可以監督我們,又那邊是開放空間,存放區我們還要向人家借
地方放很多的木頭,其他人有沒有夾到我們的木頭我們也不知道
云云
又昭伸公司O工期間,被告甲OO於95年6月6日擬具簽稿,以因應汛期
及95年6月4日工作會議結論需打撈沉底漂流木配合抽泥清除,以利
PRO及2號發電機組於期限內修復完成,又浚渫合約已終止,無法
再利用抽泥船抽除該處淤泥清除,原沉木打撈工程未列有「抽除
淤泥」項目,擬在其工作船上增加「抽泥設備」連接北水局抽除
淤泥管線排放至陸號沉澱池以利限期搶修,期限至95年7月23日,需
經O約800萬元(含抽泥設備租金、抽泥設備O油使用費),以實作
租期辦理結算,經簽核獲准後,於同年6月27日議價完成,被告甲
OO乃修正O工預算書(即新增O價議定書),計增加契約金額為783萬
1190元、修正O工預算合計金額約2,664萬9,994元,並於同年7月10日再
度擬具簽稿簽請核准後核章
昭伸公司持續進場施作沉木打撈運除、抽取淤泥等工程,迄同年
7月26日完工等事實,為被告丙OO、乙OO所不爭執,復經證人即時認
北水局工程司兼O門水庫管理中心主任O忠於調詢、偵訊及原審審
理時證述甚詳【見96年度偵字第18972號卷(下稱偵字卷)卷一第12
7頁至第129頁,原審卷二第212頁至第222頁,原審卷四第73頁反面至
第80頁反面】,並有本件沉木打撈工程之中文公開招標公告資料、
開(決)標O錄表(第2次)、工程契約、O工補充說明書、北水局
第一次修正O工預算書、第二次修正O工預算書、第二次修正O工預
算說明書、預算詳細表、95年6月6日簽呈及「PRO及1號、2號發電機
修復工作會議會議O錄」、北水局新增項目新O價分析表、95年7月
6日簽呈、95年7月10日簽呈及「O門水庫沉底漂流木緊急打撈工程新
增O價議定書」、第一次變更設計新增O價議定書、修正O工預算新
項目新增O價議價O錄、變更設計預算總表、變更預算詳細表、新
增項目新O價O價分析表、先鋒公司值勤工作交接登記簿、北水局
99年6月7日北水石字第09910003000號函暨所檢附「95年度O門水庫沉底
漂流木緊急清除工程監視保全工作」採購標的及契約各1份在卷可
稽【見95年度他字第5175號卷(下稱他字卷)卷一第8頁、16至24頁
、第37頁、第47頁至第50頁,他字卷二第12頁至第13頁、第17頁至第
68頁、第82頁至第99頁,偵字卷三第40頁至第75頁、第106至107頁、第
205頁至第209頁、第218頁至第225頁,原審卷一第176頁至第197頁),
此部分事實首堪認定
(三)昭伸公司於95年5月17日起實際進行打撈沉木作業,原擬以5
噸電子吊秤秤量重量,惟因無法列印過磅單而無依據,故以抓斗
數量概估之O式,被告乙OO、丙OO在監工日報表登載每日5噸至20噸不
等數量,於95年6月5日第1期估驗請款時,昭伸公司以95年5月22日
電子吊秤秤得當時秤得之全部重量之其中62噸計算打撈費,連同勞
工安全衛生管理費、環境保護措施費、工程管理費、工程保險費
及營業稅等費用合計請領295萬34元(經扣除保留款14萬7,502元,北
水局實付280萬2,532元)
於95年10月24日請領第五期估驗工程款,因工程已於95年7月26日完工
,並於同年10月23日進行初驗,昭伸公司申報打撈重量為887噸,
請領剩餘打撈費、抽泥設備租用、勞工安全衛生管理費、環境保
護措施費、工程管理費、工程保險費及營業稅等費用合計641萬6,5
64元,惟經初驗扣減278噸而減價200萬6,604元等事實,亦為被告丙OO
、乙OO所不爭執,復經證人即昭伸公司員工O金標、O聰吉、O建欽、
O添仁、O國勝、O尚仁、O勝惠、O神吉等人分別於偵訊、原審及本
院前審審理時證述明確(見他字卷四第171頁至第177頁、第186頁至
第187頁、第189頁至第190頁、第195頁至第197頁,他字卷五第44頁至
第48頁、第141頁至第143頁、第182頁至第183頁,他字卷六第79頁至第
81頁、第82頁至第85頁,原審卷二第107頁至第135頁、第154頁反面至
第167頁、第234頁至第241頁,本院更一卷三第31頁至第41頁),並有
北水局106年2月17日水北石字第10609006840號函暨所檢附之O門水庫沉
底漂流木緊急清除工程工作費相關傳票(含計價簽註單、領款申
請單、工程估驗詳細表、保險單、工程請款單、沉木秤重O錄表
、地磅單、抽泥設備租用工作時數統計表、監工日報半月報等)
以及O工日報表、監工日報表、秤重O錄表等在卷可稽(見本院更一
卷二第1頁至第185頁,附表二至四所示卷頁),此部分事實亦堪
認定
(一)被告乙OO、丙OO於沉木打撈作業秤重時未將淤泥扣除,且請
領重量與實際秤得重量不符,於業務上登載不實,持以行使,為
昭伸公司虛增重量請領工程款:1.被告乙OO、丙OO未將淤泥扣除,
於業務上登載不實,持以行使,為昭伸公司虛增重量請領工程款
:昭伸公司施作沉木打撈工程之程序,係先由抓斗船將打撈起
的沉木放置運駁船上,運駁船以拖船牽拉靠岸後,以怪手將沉木
抓上卡車(而跟O之保全即坐在卡車中)上,駛往前亞洲樂園附近
之堆置處,依合約應先經篩選去除泥沙雜物後,再將沉木裝運在
卡車上送往南苑過磅區過磅,磅秤即會輸出過磅單,顯示該車所
載沉木重量,該過磅單即是昭伸公司用以計價之依據
然在95年5月17日開始抓沉木後,昭伸公司原擬以5噸電子吊秤來秤
量,因無法列印,故初期報表是用概估的數據來填載,昭伸公司
並著手裝設地磅,直到同年6月19日起方改用地磅測量等情,為被
告2人所供承,與證人即昭伸公司打撈組組長O金標、負責於過磅區
操作過磅機之O建欽(他卷四第172頁、他卷六第79頁)、卡車司機
O添仁(他卷四第195至196頁)等證述相符,且有O門水庫沉底漂流
木緊急打撈工程監工日報表、沉木秤重O錄表、工程估驗沉木秤重
O錄表、地磅單(他卷一第27至29頁,他卷二第51至135頁)等在卷
可稽,因該工程O工補充說明書第13條第8項規定打撈上岸之沉木需
挑除石頭、岩塊、淤泥等雜物,經北水局現場工程司甲OO同意後
始得過磅,然因同案被告甲OO有其他業務必須處裡,無法全程在場
,故北水局委請先鋒保全公司指派保全跟O並代為確認過磅等情
,亦未被告2人所坦認,並經證人O忠川證述在卷(偵卷一第120頁)
,且有北水局103年7月30日函檢送之契約O件1件在卷可佐(本院上
訴審卷一第200頁至211頁)
依北水局於95年6月6日以水北石字第09510001500號函發文給昭伸公司
表示:「依照O工補充說明書第13條第8項,昭伸公司必須將漂流木
上淤泥清洗乾淨始得過磅」(該函文由同案甲OO所擬,偵卷一第
123頁),北水局復於95年6月26日以水北石字第09510001670號函告昭伸
公司:「...請依本工程合約內容清除沉底漂流木,以符實需....一
、爾來發現貴公司於O工期間打撈水面上漂流木混充沉底漂流木
,不符本工程合約內容,請貴公司停止並禁止往後打撈水面上漂
流木
4.已過磅之沈木,尚無因開放民眾撿拾而流失致使北水局與桃園調
查站事後重新秤重僅達420.47公噸:被告等人辯稱:是因民眾撿
拾渠等所打撈上來的沉木,故而使複驗時沉木數量減少云云,並
經證人O聰吉於本院審理中證述屬實(見本院更二卷二第183頁)
,並有載有網友表示O務局開放民眾至O門水庫南苑停車場索取漂流
木之塔內植物園論壇網路列印資料(原審審訴卷第81至89頁)、
O務局函(審訴卷第192頁)、O管處公告(本院上訴卷一第234頁)、
O聰吉所拍攝之民眾撿拾沉木照片(審訴卷第156至158頁、本院更
二卷二第107至117頁)及標題為中天電視網之網路列印資料(審訴
卷第159頁),然O:依同案被告甲OO供述:民眾自O門水庫拿漂流木
出去都需要登記等語(聲羈卷第17頁),及證人O忠川證稱:經打
撈上來的沉木堆置區沒有另外特別找人來看守,但O門水庫這邊是
一個封閉型的水庫園區,晚上時間一到整個園區就是關閉的無法
進出,出入口一天24小時都有臺灣省警察保安警察總隊第五隊在
負責看管,要把那麼大根的沉木搬出去事實上也不可能,絕對會
被盤查,所以沒有沉木被其他人私自搬運的情形等語(本院上訴
審卷二第211至214頁)
5.被告2人係故意將打撈沉木以夾帶污泥等手法,虛增打撈沉木重
量之情形:本標案契約之O工補充說明第13條工程計價第8款規定
:本工程沉木打撈清除費係依機關現場工程司登載之監工日誌之
實作數量計價
被告丙OO供稱:卡車從岸邊載運下來的沉木附著不少淤泥,會在堆
置場卸倒下來後由怪手搖晃震動以清除淤泥,但效果不好,我承
認沉木含泥量比較多
被告乙OO供稱:沉木裝載入卡車後駛往位於前亞洲樂園附近的地點
,篩選去除泥沙雜物後,將木材裝運在卡車上送往地磅處過磅,
再運至指定地點堆放,每次所打撈上岸的沉木都有去除淤泥雜質
再行過磅,(後改稱)以怪手挑出舉高震動的方法難免仍會夾帶
淤泥過磅云云(他卷五第17、18、150頁)
同案被告甲OO於打撈工程進行之初,已向主管O忠川反映,並發文
要求昭伸公司清除淤泥始得過磅,然昭伸公司認為並無清洗費用
之編列,且會污染水源,且95年6月19日地磅裝設完成後,每日均須
將打撈之沉木過磅,同案被告甲OO在昭伸公司尚無具體對策情形
下,竟同意昭伸公司將所載運之沉木過磅,而從調查站重新過磅
後,扣除污泥達278噸以觀,被告2人明知所載沉木確有夾帶甚多污
泥仍予以估算或秤重過磅,並於業務上登載不實之打撈完成數量
於O工日報表、沉木秤重O錄表及監工日報表之事實,堪以認定
A區的浮木是工地主任(即被告丙OO)跟O先生(即甲OO)講,是上
面的壩頂載下來的,要將浮木整理清理,就給他過磅,他負責簽
單等情,業如上述,則證人O金煌雖於原審審理時明確證稱並未親
眼、親身經歷過重複過磅之事,並否認其於調詢此部分所述,核
與本院勘驗之結果並不一致,應以上述其於偵訊中結證之證詞為
可採
故被告2人於6月6日至6月25日之O工日報表、沉木秤重O錄表、監工日
報表不實登載共計秤重786,000公斤(不實登載部分如附表一編號
34至37、39至40部分),再交由甲OO等人用印,其等於昭伸公司於第
二次請款估驗工程款時(計算期間自95年6月6日起至同年6月25日止
)行使上開業務上登載不實之文書,更以不實之打撈959噸請款,
業如上述,則其等共同向北水局詐領工程款,應可認定
查95年6月26日共5車次,其中車次間距未達30分鐘部分(如附表四9
5年6月26日部分),顯不合理,共計15,980公斤(9460+6520=15,980),應
予扣除,當日實際秤重應為28,800公斤(12240+10190+6370),其等於監
工日報表登載為30,000公斤,再交由甲OO等人用印,被告2人於昭伸
公司於第二次請款估驗工程款時行使上開業務上登載不實之文書
,則其等共同向北水局詐領工程款,應可認定
則依證人O金煌所證,每車次距離時間應有30-40分鐘、其所載運的
每車頂多7公噸,則當日車次距離未達30分鐘及O載量超過7噸者,均
應予扣除,第1O載運廢土亦不得請領打撈費用,亦應予扣除,共
計119,810公斤(詳如附表四95年7月4日部分),則95年7月4日實際載運
之之沉木重量應為25,800公斤,當日登載總秤重145610公斤,惟被告
2人於監工日報表登載為140,000公斤,再交由甲OO等人用印,被告2人
於昭伸公司於第二次請款估驗工程款時行使上開業務上登載不實
之文書,則其等共同向北水局詐領工程款,應可認定
另95年7月19日之登記簿共登記載運8車,其中其監督載運之車次間
隔未達30分鐘之部分,顯不合理(詳如附表四95年7月19日部分),
共計14,720公斤應予扣除,當日登載總秤重69,420公斤,實際載重量
為54,700公斤,惟其等於監工日報表登載為69,000公斤,再交由甲OO
等人用印,被告2人於昭伸公司於第二次請款估驗工程款時行使上
開業務上登載不實之文書,則其等共同向北水局詐領工程款,應
可認定
證人O偉塘證稱95年7月5日自岸邊載運之漂流木不超過5車次,以有
利於被告等之五車次計算,並將先後二車秤重較重者剔除,則當
日實際載重合計重量應為40,220公斤(5750+8140+8810+9100+8420=40,220,詳如
附表四95年7月5日所載),其餘O偉塘監督車次應為不實登載,虛
報之重量共計43,000公斤,應予扣除,惟被告2人於監工日報表登載
為171,000公斤,再交由甲OO等人用印,被告2人於昭伸公司於第二
次請款估驗工程款時行使上開業務上登載不實之文書,則其等共
同向北水局詐領工程款,應可認定
2.95年7月15日及16日颱風期間部分,被告2人於業務上為虛偽不實登
載:95年時輕度碧利斯颱風來襲是於7月12日發佈颱風警報(O上
警報為凌晨2時30分、O上為早上8時30分)、7月13日桃園縣發佈照常
辦公、O中及O中以下停止上課,7月14日即恢復正常上班上課,7月
15日凌晨2時30分許O除颱風警報之情,有中央氣象局颱風警報發佈
概況表、行政院人事行政局歷次天然災害停止辦公上課訊息及天
然災害停止辦公及上課情形查詢結果在卷可佐(原審卷一第29至
31頁)
(五)綜上所述,被告2人為昭伸公司申報請款之打撈沉木數量為
2687噸,惟其等打撈之沈木重量過磅秤重應為附表一所示剔除重複
過磅部分,實際秤得數量每期依契約以四捨伍入計算為共計為1
884噸(225+420+607+632=1884),不實登載超過重量803噸<2,687(申報數量
)-1,884=803>,且依北水局工程驗收O錄所示,打撈之沈木含淤泥
雜物之數量為278公噸,亦應予扣除,乙OO、丙OO不實申請數量除上
開超過重量803噸外,尚包括278噸不應計入之淤泥重量,惟經初驗
及初驗改善昭伸公司扣除之278公噸後,於95年12月12日昭伸公司以
2409公噸之沉木打撈數量向北水局請領價金29,685,900元使北水局承
辦人員陷於錯誤而如數支付
(一)被告甲OO職司監工,負責監督O工之情形,其已去函昭伸公
司打撈之沉木須挑除石塊、岩塊、淤泥等雜物,否則重量即有虛
增情形,而要求改進,雖其未確實審核監工日報表之登載,是否
與過磅秤重及秤重O錄表所載相符,直接將之交由包商O聰吉製作,
而有違監工之職,惟依卷內證據資料尚查無其係明知昭伸公司有
上開違法情節仍基於犯意聯絡予以包庇之情事,或有收受乙OO賄
賂之情形,尚難認被告2人所為行使業務上登載不實文書及詐欺犯
行,與同案被告甲OO有何犯意聯絡或行為分擔
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
查被告於行為後,刑法第339條第1項有關詐欺取財罪之規定,業於
103年6月18日修正公布O行,並自同年月20日起生效
修正前刑法第339條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法之所有
,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、
拘役或科或併科1000元以下罰金
」,經比較新舊法之結果,修正後該條項規定既已提高罰金刑之
法定刑度,依刑法第2條第1項前段規定,應適用修正前刑法第339條
第1項之詐欺取財罪,較有利於被告
另被告2人尚難認與同案被告甲OO有何犯意聯絡與行為分擔,業如
前述,應認其等所為係為昭伸公司詐領本案工程款,使北水局承
辦人員陷於錯誤而如數支付款項
公訴意旨認其等與同案被告甲OO共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款
之經辦公用工程浮報價額、數量罪及刑法第213條、第216條行使公
務員不實登載文書罪,核與事實不符,亦有未當
核被告乙OO、丙OO所為,均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上
登載不實文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪
公訴意旨雖認其等與同案被告甲OO共犯貪污治罪條例第4條第1項第
3款之經辦公用工程浮報價額、數量罪及刑法第213條、第216條行使
公務員不實登載文書罪,核與事實不符,業如前述,其所犯應係
刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及第339條第1
項之詐欺取財罪,惟此基本社會事實相同,並經本院當庭諭知,
經被告辯護人予以辯論,應依法變更起訴法條
(四)被告2人利用不知情之之O聰吉、O建欽登載部分,係間接正
犯
被告2人所為業務上文書登載不實之低度行為均應為行使公務員登
載不實罪及行使業務上登載不實文書罪之高度行為所吸收,不另
論罪
起訴書雖未引用刑法第215條之業務登載不實罪名,但犯罪事實已
記載被告乙OO、丙OO有於O工日報表為不實登載,本院自得一併審酌
又其等於工程期間多次行使業務上不實登載文書以期詐欺取得本
案工程款,其行為密接,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為
薄弱,依一般社會健全觀念,以視為數個舉動之接續O行,合為包
括之一行為予以評價,較為合理,屬於接續犯
其係以一行為而同時觸犯行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪
,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定各從一較重之詐欺取財罪
處斷
被告2人就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
(五)本件有刑事妥速審判法(下稱速審法)第7條規定之適用,
依本件係於97年6月5日繫屬第一審法院,有卷附臺灣桃園地方檢察
署移案函文上所蓋之原審法院收文章可稽(原審訴卷第6頁),
迄至本院宣判時為止,案件繫屬已逾8年未能判決確定,辯護人並
於本院審理時請求依速審法減輕其刑等語,本件事實繁雜,案卷
數十多宗,原審103年4月24日判決後,經本院審理後,復經最高法
院2次發回更審,有卷附歷審判決可稽,案件前後持續之訴訟歷程
已逾8年,審酌本件訴訟程序之延滯,並無被告逃亡而遭通緝、
因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟
程序之順利進行,一再無理由之聲請迴避等屬可歸責被告個人事
由所造成案件延滯之情形,乃係因起訴與審判認定事實致延滯訴
訟多年,對被告速審權之影響應屬重大,爰依前開規定,依被告
所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維
護等情狀,酌量減輕其刑
六、撤銷改判之理由:原審調查後據以論罪科刑,固非無見,惟
(一)被告2人依本案契約於業務有登載於監工日報表之權限,業
如前述,且依卷內證據資料,尚難認其2人與同案被告甲OO有犯意
聯絡及行為分擔,則原審認其2人係犯共同連續行使公務員明知為
不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,且其等係利用不知
情之O聰吉製作上開文書,原審誤認O聰吉為本案共犯,自有未洽
(五)本件原審103年4月24日判決後,經本院審理後,復經最高法
院2次發回更審,有卷附歷審判決可稽,案件前後持續之訴訟歷程
已逾8年等情,而有速審法第7條規定之適用,應酌量減輕其刑,
業如前述,原審未及適用速審法,亦有未洽
被告2人上訴,仍執陳詞否認犯罪,雖無理由,惟原判決既有上開
違誤,仍無可維持,應由本院將原判決撤銷改判
審酌被告2人從事打撈工程,竟在關乎大臺北及桃園地區供水的本
件工程為恣意上揭行為,影響公共利益非淺,詐領工程款金額甚
鉅,其等犯罪情節、所生損害,並審酌被告丙OO係受雇聽命於被
告乙OO,犯罪參與具主從關係,暨其等犯罪之動機、目的、前科素
行、家庭狀況及其他一切情狀,分別量處如主文所示之刑
查被告乙OO、丙OO於本件犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前,合
於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定,且非
同條例第3條所定不得減刑之罪,是就其前開所犯之罪,併依上開
減刑條例規定減其二分之一之刑期,並依中華民國九十六年罪犯
減刑條例第9條之規定,就被告丙OO減後之刑,諭知易科罰金折算
標準
(一)查被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修
正公布,並自105年7月1日起O行,其中第2條第2項修正為:「『沒
收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
(二)因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,
為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條
修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規
定者,亦適用之
」,亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次
增訂中華民國刑法O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律
關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
但有特別規定者,依其規定(第1項)
三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得(第2項)
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額(第3項)
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息(第4項)
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵(第5項
)
」修正後刑法第38條之1規定至明
刑事訴訟法第455條之12第1、3項前段並明定財產可能被沒收之第三
人得於本案最後事實審言詞辯論終結前,向該管法院聲請參與沒
收程序
經查,被告2人為圖得昭伸公司之不法利益,詐欺取得工程款達5,
796,054元,自屬第三人昭伸公司因本案獲取之財產,是依修正後刑
法第38條之1第2項第3款規定,昭伸公司因而所取得之犯罪所得自
應依法宣告沒收,且檢察官於本院亦以言詞提出聲請,本院亦依
刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項等規定,於本案最後事實審言
詞辯論終結前,以裁定命昭伸公司參與本案沒收程序,爰依刑法
第38條之1第2項第3款、第3項規定,就附表一所示昭伸公司因被告
2人實行違法行為而取得之犯罪所得:5,796,054元,諭知沒收,並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
八、又按法院不得就未經起訴之犯罪審判,刑事訴訟法第268條定
有明文
甲OO基於經辦公共工程浮報價額及數量之犯意,竟未依政府採購法
第46條規定,進行市場行情訪價,又一反O門水庫抽泥工程採實際
抽量計價O式議價,直接取得乙OO交付由O聰吉編製「抽泥設備租
金」、「抽泥設備O油使用費」、「抽泥設備復動員費」等新增O價
分析表3紙,與昭伸公司議價抽泥設備租金每日9萬5,000元、O油使
用費O價每小時4,200元,於前開「O門水庫沉底漂流木緊急清除工程
」簽報增加783萬1,190元之預算,然據同一抽泥區域,另案公開招
標得標商張光陽海灣公司承攬價為:抽泥設備租金每日3萬3,580元
,O油使用費每小時O價2,714元
由上述可知,起訴書此部分所載,係起訴同案被告甲OO基於經辦公
共工程浮報價額及數量之犯意,未依政府採購法第46條規定,而
涉有上開犯罪嫌疑,法院就本案受理之範圍,自應以起訴書所載
之犯罪事實為依據,依不告不理原則,自不得就未受請求之事項
予以判決,此部分起訴書僅係對於同案被告甲OO提起公訴,核與
被告乙OO、丙OO2人無涉,且與本院前揭認定被告2人有罪部分,被
告2人於承攬北水局打撈沉木工程,浮報沉木重量之詐欺項目及手
法均不相同,難認係基於同一之詐欺目的接續為之,顯非起訴效
力,自不在本院審理範圍內,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條、第455之28條,刑法第2條第1項、第2項、第28條
、第216條、第215、第339條第1項(103年6月18日修正公布前)、第55
條、第41條第1項前段、第38條之1第2項第3款,刑法O行法第1條之1,
中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條
,刑事妥速審判法第7條,判決如主文
減輕
刑事妥速審判法,第7條,7,A
判例
最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照
名詞
傳聞證據 3 , 間接正犯 1 , 低度行為 1 , 接續犯 1 , 想像競合 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第268條,268,第一審,公訴,起訴

政府採購法,第46條,46,決標

政府採購法,第46條,46,決標

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條之1第2項第3款,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A

九十六年罪犯減刑條例,第9條,9,A

刑事妥速審判法,第7條,7,A

引用法條

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   5

刑法,第38條之1第2項第3款,38-1,總則,沒收   3

刑法,第2條,2,總則,法例   3

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑事妥速審判法,第7條,7,A   3

貪污治罪條例,第4條第1項第3款,4,A   2

政府採購法,第46條,46,決標   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   2

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪   2

刑法,第1條,1,總則,法例   2

刑事訴訟法,第206條第1項,206,總則,證據,鑑定及通譯   2

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第13條第8項,13,總則,法院之管轄   2

刑事訴訟法,第13條,13,總則,法院之管轄   2

九十六年罪犯減刑條例,第9條,9,A   2

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A   2

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法施行法,第159條第1項,159,A   1

刑法施行法,第159條之4,159-4,A   1

刑法施行法,第159條之1,159-1,A   1

刑法施行法,第13條第8項,13,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第5條,5,總則,法例   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之12第3項,455-12,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之12第1項,455-12,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之123,455-123,A   1

刑事訴訟法,第455條之12,455-12,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第268條,268,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第3條,3,A   1