高等法院  20190906
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第11條第5項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第11條第2項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO販賣第二級毒品未遂,販賣第三級毒品既遂,未遂及乙OO販賣第三級毒品既遂,未遂和丙OO(含沒收)暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯如附表四編號1至5「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號1至5「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑玖年陸月
乙OO犯如附表四編號6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年柒月
丙OO犯如附表四編號6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年柒月
其他上訴駁回
甲OO犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表一編號2所示之O錠參佰陸拾顆,均沒收銷燬之;扣案如附表一編號15所示之物,沒收之
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
扣案如附表一編號12所示之咖啡包貳佰伍拾柒包及如附表一編號15所示之物,均沒收之
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
扣案如附表一編號5所示之奶茶包壹佰玖拾陸包及如附表一編號15所示之物,均沒收之
甲OO犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表一編號13、15所示之物,均沒收之
甲OO犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表一編號7、10、11所示之愷他命拾包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表一編號13、15所示之物,均沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年玖月
扣案如附表二編號1所示之咖啡包伍拾參包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表二編號10及11所示之物,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年玖月
扣案如附表二編號1所示之咖啡包伍拾參包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表二編號9所示之物,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑拾壹月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
丙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑拾壹月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號2、3所示愷他命貳包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表二編號4至6、10及11所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號2、3所示愷他命貳包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表二編號4至6及9所示之物,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表四編號1至6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號1至6「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
不得易科罰金之有期徒刑部分,應執行有期徒刑拾參年
乙OO犯如附表四編號7,8「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號7,8「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
不得易科罰金之有期徒刑部分,應執行有期徒刑參年柒月
丙OO犯如附表四編號8「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之罪,各處如附表四編號8「罪名,宣告刑及沒收(含追徵)欄」所示之刑及沒收
不得易科罰金之有期徒刑部分,應執行有期徒刑參年柒月
甲OO持有第三級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表一編號4-3所示之咖啡包伍包均沒收銷燬;如附表一編號1、3、4-1、4-2、4-4至4-7、6之毒品,均沒收
甲OO犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表一編號2所示之O錠參佰陸拾顆均沒收銷燬;如附表一編號15所示之行動電話壹支,均沒收
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表一編號12所示之咖啡包共貳佰伍拾柒包,及如附表一編號15所示之行動電話壹支,均沒收
甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表一編號5所示之奶茶仟共壹佰玖拾陸包,及如附表一編號15所示之行動電話壹支,均沒收
甲OO犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑柒年肆月
扣案如附表編號13所示之磅秤貳台,以及如附表一編號15所示之行動電話壹支,均沒收
甲OO犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑柒年捌月
扣案如附表一編號7、10、11所示之愷他命共拾包及包裝上開毒品之外包裝袋、如附表編號13所示之磅秤貳台,以及如附表一編號15所示之行動電話壹支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO持有第二級毒品,處拘役貳拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號12所示之O錠貳顆均沒收銷燬
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年玖月
扣案如附表二編號1所示之咖啡包共伍拾參包沒收之;扣案如附表二編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,各處有期徒刑拾壹月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表二編號4、5、6所示之物及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
乙OO、丙OO共同犯販賣第三級毒品罪,各處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表二編號2、3所示愷他命共貳包、如附表二編號4、5、6所示之物,及編號9至11所示行動電話共參支,均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
上訴人  :  甲O O , 乙O O , 丙O O
上訴理由
查檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO、丙OO及其等辯護人於本院準
備程序及審理時,對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人
於審判外之陳述(包含書面陳述),就證據能力均未表示爭執(
見本院卷第256頁至第262頁、第305頁至第310頁、第334頁至第342頁、
第394頁至第404頁),且迄言詞辯論終結前並未聲明異議
(五)事實欄四部分:1、被告乙OO、上訴人即被告丙OO意圖營利而
共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡,由被告乙OO以其所有之如
附表二編號11所示之行動電話透過微信,與如附表三「交易對象
」欄所示不詳之人聯絡販賣毒品之事宜後,再以其所有如附表二
編號10所示之行動電話,撥打被告丙OO所有之如附表二編號9之行動
電話,指示被告丙OO分別於附表三所示之時、地,各販賣如附表
三所示之第三級毒品與如附表三各編號所示之人,其中如附表三
編號1至5、7至12均有完成毒品交易,而如附表三編號6部分雖已與
買方達成買賣意思表示合致,惟因買方突然於交易前通知取消交
易而不遂之事實,業據被告乙OO、丙OO於偵訊、原審訊問、審理及
本院審理時均自白不諱(見偵卷第371頁、第373頁、第375頁、第3
99頁至第405頁、第441頁至第447頁、第470頁、原審卷第180頁至第181頁
、第433頁、第435頁、本院卷第255頁、第394頁、第409頁),且有原
審法院105年聲監字第567號通訊監察書暨電話附表、被告乙OO以如
附表二編號10所示行動電話與被告丙OO以如附表二編號9所示行動
電話自105年4月30日至同年5月20日之通訊監察譯文、原審法院105年
聲搜字第001125號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局
士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片
10張、被告乙OO行動電話對話翻拍照片40張在卷可佐(見偵卷第67
頁至第69頁、第79頁至第87頁、第145頁至第157頁、第165頁至第173頁
、第255頁至第258頁、第261頁至第271頁),另有如附表二編號1至3所
示咖啡包53包、愷他命2包、編號4電子磅秤1台、編號5分裝盒3個
、編號6分裝杓2支及編號9至11行動電話3支可證,又扣案之上開毒
品經送請臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定結果,
各詳如附表二編號1至3「檢驗報告及所含毒品成分」、「驗前及驗
餘重量或驗前純質淨重」欄所示,有各該鑑定書在卷可查(見偵
卷第549頁、第559頁至第561頁),足認其等前揭任意性之自白均與
事實相符,應堪採信
(二)被告甲OO上訴原否認如事實欄二(一)、(四)、(五)所示犯行,
嗣於本院審理時已坦承犯行,並有卷存證據資料可資佐證,則其
原上訴並無理由
被告乙OO上訴意旨則以:其於偵、審均坦承犯行,請審酌被告乙O
O母親之同居人日前病逝,倘被告乙OO再入監,其母親恐無法承受
此等雙重打擊,且被告乙OO犯罪時間距離修法不久,因政令宣導不
足,認知上仍停留在早先毒品層次較低之階段,被告乙OO迫於經
濟壓力,且在被告甲OO威誘下,一時失慮而從事毒品買賣,被告
乙OO獲利甚薄,請從輕量刑,並予被告乙OO緩刑機會云云
被告甲OO、乙OO上訴均請求從輕量刑,被告乙OO並請求為緩刑之宣
告云云
被告甲OO、乙OO上訴仍執前開情詞,而指摘原判決量刑不當,均難
認有理由
判決節錄
一、甲OO明知如附表一編號1、3、4及6所示之毒品經公告列為毒品
危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品,不得非
法持有,竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公
克以上之犯意,於民國105年5月24日為警O獲約半年前,向某真實姓
名年籍不詳之人,以新臺幣(下同)15,000元購買如附表一編號1所
示含第三級毒品氯甲基卡西酮之粉末50公克(驗前純質淨重約33
.84公克)
三、乙OO明知甲基安非他命及硝甲西泮均經公告列為毒品危害防制
條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品,不得非法持有
,竟基於持有第二、三級毒品之犯意,而於105年5月24日為警O獲前
之不詳時間、地點,以不詳方法取得如附表二編號12所示含第二
級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之O錠2顆而持有之
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦
得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文
本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明
顯過低之瑕疵情形,故上開說明,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,認上開傳聞證據均具
有證據能力
二、至於本判決所引用之非供述證據部分,與本案均有關連性,
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得,
依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力
(一)事實欄一部分:1、上訴人即被告甲OO於105年5月24日為警O獲
約半年前,向某真實姓名年籍不詳之人(無證據證明未成年),
以15,000元購買含第三級毒品氯甲基卡西酮之粉末50公克,以不詳
代價購買含第三級毒品芬納西泮之錠劑136顆、含第二級甲基安非
他命、第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲
基卡西酮、3,4亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命
、2-3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮之咖啡包以及含第三級毒品硝
甲西泮成分之巧克力12顆等事實,業經被告甲OO於警詢、偵訊、原
審及本院審理時均坦承不諱(見臺灣新北地方檢察署105年度偵字
第16056號卷【下稱偵卷】第14頁、第15頁、第233頁、第236頁、第23
8頁、第239頁、第491頁、原審法院106年度訴字第651號卷【下稱原審
卷】第203頁、第442頁至第443頁、本院卷第304頁、第333頁、第347頁
),且有原審法院105年聲搜字第001125號搜索票、自願受搜索同意
書、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄
表各1份在卷可查(見偵卷第43頁至第57頁),且有如附表一編號
1、3、4、6所示之毒品扣案可資佐證,又扣案之上開毒品經送請內
政部警政署刑事警察局鑑定結果,各詳如附表一編號1、3、4及6「
鑑定書及鑑定結果」、「驗前淨重、驗餘淨重或驗前純質淨重」
欄所示,有各該鑑定書在卷可查(見偵卷第527頁至第533頁、第6
11頁),從而被告甲OO此部分任意性自白應與事實相符,堪予採信
然查,被告甲OO就其所持有上開第二、三級毒品部分,始終供稱係
為供己施用而持有(見偵卷第14頁至第15頁、第23頁至第24頁、第
233頁、第236頁、第238頁、原審卷第203頁、第442頁至第443頁),難
認其有何販賣以牟利之意圖
(二)事實欄二、(一)至(三)部分:1、此部分事實,業據被告甲O
O於偵訊、原審及本院審理時皆供認不諱(見偵卷第236頁至第239頁
、第491頁、第510頁、原審卷第204頁、第445頁、本院卷第304頁、第
333頁、第347頁),且有原審法院105年聲搜字第001125號搜索票、自
願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、
扣押物品目錄表各1份在卷可查(見偵卷第43頁至第57頁),另扣
有如附表一編號2、5、12所示之毒品及如附表一編號15所示之行動
電話1支可佐,又扣案如附表一編號2、5及12所示毒品經送請內政部
警政署刑事警察局鑑定結果,各詳如附表一編號2、5及12「鑑定
書及鑑定結果」、「驗前淨重、驗餘淨重或驗前純質淨重」欄所
示,有該鑑定書在卷可查(見偵卷第527頁至第533頁),堪認其任
意性之自白應予實情相符,應可採信
另依被告甲OO於偵查中及原審審理中所供承,其為計程車司機,案
發時每月收入約為55,000元至6萬多元,每月尚需負擔照顧父母費
用共10,000元、租金5,500元及約10,000元之生活開銷等情(見偵卷第2
32頁、原審卷第453頁),則扣除上述每月固定開支後,其每月淨收
入約僅30,000元至45,000多元不等,再依其所自承之購入價格,其係
以每顆310元之價格一次購入500顆O錠,以每包250元購入400包咖啡
包、200包奶茶包,即需花費305,000元,若非其早有預期販入後可儘
速販出獲利,否則豈可能輕率以如此龐大之金額購買大量O錠、咖
啡包及奶茶包,益徵其確係意圖營利而販入上開O錠、咖啡包及
奶茶包甚明
3、又被告甲OO於偵查、原審及本院審理時所自承意圖營利而販入
O錠、咖啡包及奶茶包之數量分別為500顆、400包及200包,與實際扣
得之數量分別為361顆、257包、196包,雖有差距,且其於偵查中亦
供稱有將O錠、咖啡包及奶茶包賣與他人云云(見偵卷第237頁至第
239頁),惟其供稱有賣O錠20顆與乙OO部分,依卷內事證尚不足以
證明(理由詳後述不另為無罪諭知部分),而其另供稱已賣與其
他人之不利於己之自白,並無卷內其他事證可資佐證,且相關數
量之落差,亦不排除另行取出供自己或供他人施用之可能性,自
不得單以其此部分自白認定其有販賣上開O錠、咖啡包及奶茶包既
遂之事實,另予敘明
(三)事實欄二、(四)、(五)部分1、此部分事實,業經被告甲OO於
偵訊及本院審理時供認不諱(見偵卷第238頁、第239頁、本院卷第
304頁、第333頁、第347頁),核與證人乙OO、丙OO於偵訊及原審審理
時證述之情節相符(見偵卷第401頁、第403頁、第443頁、第445頁、
第491頁、原審卷第379頁至第381頁、第384頁、第385頁、第387頁、第
388頁、第394頁至第396頁),且有原審法院105年聲搜字第001125號搜
索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表、原審法院105年聲監字第000567號通訊監察
書暨電話附表、同案被告乙OO與丙OO於105年5月18日晚間11時52分許
之通訊監察譯文各1份在卷可查(見偵卷第43頁至第57頁、第67頁、
第69頁、第85頁),另扣有如附表一編號7、10、11所示之愷他命1
0包及如附表一編號13、15所示之物可佐,且扣案如附表一編號7、
10及11所示之愷他命經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果,各
詳如附表一編號7、10及11「鑑定書及鑑定結果」、「驗前淨重、
驗餘淨重或驗前純質淨重」欄所示,有該鑑定書在卷可查(見偵
卷第527頁至第533頁),足徵被告甲OO此部分任意性自白與事實相符
,應堪採信
然證人乙OO、丙OO均始終堅稱被告甲OO不可能無償轉讓愷他命,一
定是有償出售等情不移,其等證述核屬一致,已非無據
被告甲OO於偵訊時供稱:我會用磅秤先分裝為每包5公克,像乙OO來
拿,我會提供,我大概都賺取數百元的利潤,我拿57,000元,我會
賣她58,000元,賺1,000元,還有去汽車旅館賣給傳播小姐引介的客
人等語明確(見偵卷第238頁),而扣案愷他命10包中,有4包分別
分裝為毛重5.12公克、5.04公克、5.02、5.07公克,其餘則約略分裝為
毛重10公克、10.07公克、10.07公克、10.07公克、15.02公克、0.34公克
等情,有臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表1份可參(見
偵卷第53頁至第57頁),是除其中1包剩餘數量不到0.5公克以外,
其餘分裝重量皆係以5公克或5公克之倍數為單位,是被告甲OO供稱
其販入之愷他命係分裝用以販售等情,亦非無據
(四)事實欄三部分:上訴人即被告乙OO於105年5月24日為警O獲前
之不詳時間,在不詳地點,取得含第二級毒品甲基安非他命、第
三級毒品硝甲西泮成分之O錠2顆而持有之事實,業據被告乙OO於警
詢、偵訊、原審及本院審理中供認不諱(見偵卷第103頁、第445頁
、原審卷第180頁至第181頁、第381頁、第382頁、第433頁、第435頁、
本院卷第255頁、第394頁、第409頁),且有原審法院105年聲搜字第
001125號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局
搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案O錠照片1張在卷可
查(見偵卷第145頁至第157頁、第171頁),另有如附表二編號12所
示之O錠2顆扣案可查,又該O錠經送請鑑定結果,詳如附表二編號
12「檢驗報告及所含毒品成分」、「驗前及驗餘重量或驗前純質淨
重」欄所示,有該鑑定書在卷可查(見偵卷第501頁),足認其任
意性之自白與事實相符,應堪採信,是其持有第二級毒品犯行,
事證明確,洵堪認定
(五)事實欄四部分:1、被告乙OO、上訴人即被告丙OO意圖營利而
共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡,由被告乙OO以其所有之如
附表二編號11所示之行動電話透過微信,與如附表三「交易對象
」欄所示不詳之人聯絡販賣毒品之事宜後,再以其所有如附表二
編號10所示之行動電話,撥打被告丙OO所有之如附表二編號9之行動
電話,指示被告丙OO分別於附表三所示之時、地,各販賣如附表
三所示之第三級毒品與如附表三各編號所示之人,其中如附表三
編號1至5、7至12均有完成毒品交易,而如附表三編號6部分雖已與
買方達成買賣意思表示合致,惟因買方突然於交易前通知取消交
易而不遂之事實,業據被告乙OO、丙OO於偵訊、原審訊問、審理及
本院審理時均自白不諱(見偵卷第371頁、第373頁、第375頁、第3
99頁至第405頁、第441頁至第447頁、第470頁、原審卷第180頁至第181頁
、第433頁、第435頁、本院卷第255頁、第394頁、第409頁),且有原
審法院105年聲監字第567號通訊監察書暨電話附表、被告乙OO以如
附表二編號10所示行動電話與被告丙OO以如附表二編號9所示行動
電話自105年4月30日至同年5月20日之通訊監察譯文、原審法院105年
聲搜字第001125號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局
士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片
10張、被告乙OO行動電話對話翻拍照片40張在卷可佐(見偵卷第67
頁至第69頁、第79頁至第87頁、第145頁至第157頁、第165頁至第173頁
、第255頁至第258頁、第261頁至第271頁),另有如附表二編號1至3所
示咖啡包53包、愷他命2包、編號4電子磅秤1台、編號5分裝盒3個
、編號6分裝杓2支及編號9至11行動電話3支可證,又扣案之上開毒
品經送請臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定結果,
各詳如附表二編號1至3「檢驗報告及所含毒品成分」、「驗前及驗
餘重量或驗前純質淨重」欄所示,有各該鑑定書在卷可查(見偵
卷第549頁、第559頁至第561頁),足認其等前揭任意性之自白均與
事實相符,應堪採信
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰
則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有
之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣
變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意
圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣
而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販
賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度
台上字第5762號判決意旨及101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照
)
(二)核被告甲OO如事實欄一所為,係犯毒品危害防制條例第11條
第2項持有第二級毒品罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公
克以上之罪
如事實欄二、(一)所為,係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級
毒品未遂罪及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪
如事實欄二、(二)、(三)所為,均係犯同條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂罪(共2罪)
如事實欄二、(四)、(五)所為,均係犯同條例第4條第3項販賣第三
級毒品罪(共2罪)
又如事實欄二、(二)、(三)所示,意圖販賣而持有第三級毒品之行
為及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,為各該次
販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收,不另論罪
另如事實欄二、(四)、(五)所示,意圖販賣而持有第三級毒品及持
有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,為販賣第三級毒
品既遂之高度行為所吸收,均不另論罪
公訴意旨認被告甲OO如事實欄二、(二)至(五)所示,均另涉犯持有
第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌,並認與所犯販賣第三級毒品
既遂、未遂犯行各有想像競合犯之關係,容有誤會
(三)核被告乙OO如事實欄三所為,係犯毒品危害防制條例第11條
第2項持有第二級毒品罪
被告乙OO與丙OO如事實欄四所為,其中如附表三編號1至5、7至12所
為,均係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪(共11罪),如附
表三編號6所為係犯同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪
其等因各次販賣而持有第三級毒品之低度行為,應為其各次販賣
第三級毒品之高度行為所吸收,不另論罪
被告乙OO與丙OO就前開販賣第三級毒品罪共11罪及販賣第三級毒品
未遂罪間,有犯意聯絡及行為分擔,皆應依刑法第28條規定,論以
共同正犯
(四)罪數認定及各罪間之關係:1、被告甲OO部分:(1)被告甲
OO如事實欄一所示,持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克
以上,公訴意旨雖認被告甲OO所持有如附表一編號1、4及6所示之
毒品,乃被告甲OO分別持有云云,惟參酌被告甲OO於偵訊時所述,
僅稱上開毒品係於不詳時間購買,並未明確表示係分次購買(見
偵卷第236頁至第239頁),而其於原審準備程序中則供稱:確定均
係向某一不詳人士購買,但買進時、地已無印象,又好像是同一
時間買進的等語(見原審卷第203頁),是此部分並無積極證據足
認其所持有之上開毒品確屬各別購入,應依有疑唯利被告原則,
認此部分均係被告甲OO於同時購入而持有
另公訴意旨雖未敘及被告甲OO持有如附表一編號3所示含有第三級
毒品硝甲西泮成分之巧克力12顆,惟其於偵訊中亦已敘明該巧克力
12顆亦為其供己施用而透過微信向不詳人士購得而持有,亦應為
其購入上開毒品時所一同持有,而為起訴效力所及,是本院仍得
予以審究
被告甲OO如事實欄一所示,係以一持有行為,同時觸犯持有第二級
毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪,為想像競合
犯,應依刑法第55條規定,從一重論以持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之罪
(2)被告甲OO如事實欄二、(一)所示,係以一販入行為,同時觸犯
販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪,為想像競合犯
,應依刑法第55條規定,從一重論以販賣第二級毒品未遂罪
(3)被告甲OO所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、販賣
第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪(共2罪)及販賣第
三級毒品罪(共2罪)等6罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併
罰
3、被告丙OO部分:被告丙OO如事實欄四所示,販賣第三級毒品罪(
共11罪)及販賣第三級毒品未遂罪等12罪間,其犯意各別,行為
互殊,應予分論併罰
(五)刑之減輕事由之說明:1、被告甲OO部分:(1)被告甲OO如
事實欄二、(一)至(三)所示販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒
品未遂罪(共2罪),自其各次意圖營利而販入第二、三級毒品時
,即已著手為販賣第二、三級毒品犯罪行為之實行,惟皆因乏積
極證據足認有販出既遂之事實,均屬未遂犯,爰依刑法第25條第
2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑
(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
(3)被告甲OO及其辯護人雖以被告甲OO供出毒品來源,因而O獲O廷
彥,應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云
然按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第1
0條或第11條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減
輕或免除其刑
或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間,惟其被O獲之案
情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關,或在供出前
,偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料,足資確定其身分,均仍
不符上開應獲減輕或免除其刑之規定
是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」,「
因而O獲」其他正犯或共犯者,自應逐一檢視各次行為是否符合上
開規定(最高法院108年度台上字第1755號判決參照)
況O廷彥否認販賣毒品犯行(見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第
24856號卷【下稱他案偵卷】第28頁、第29頁、第160頁),且其係經
O獲持有含MDMA、4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分,總純質淨
重20公克以上之粉末99包,有內政部警政署刑事警察局105年10月3
日刑鑑字第1050084428號鑑定書1份在卷可查(見他案偵卷第142頁、第
143頁),亦與本案被告甲OO如事實欄二、(二)、(三)所示販賣含有
氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包及奶茶包無關,從而,被
告甲OO雖供出綽號「瑪莎拉蒂」,使檢警並因而O獲O廷彥,揆諸
前開說明,仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定
就如事實欄二(一)、(四)、(五)所示,其於警詢、偵訊時供稱:O錠
及愷他命係購自綽號「PORSCHE」之成年男子云云(見偵卷第16頁、
第238頁、第239頁),然於原審審理改稱其全部毒品來源皆為綽號
「瑪莎拉蒂」之O廷彥,並稱「PORSCHE」其實不是其本案毒品來源
,之前會供出他只是想提供多一點人給警方追查好減輕刑期云云
(見原審卷第441頁至第444頁、第446頁),前後供陳亦有不一,自
不可採信,亦無從據此減輕其刑(4)辯護人雖以被告甲OO所犯如
事實欄二、(二)至(五)所示合於刑法第59條規定,應依刑法第59條規
定減輕其刑云云
然按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境
等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤
嫌過重者,始有其適用(最高法院28年上字第1064號、45年台上字
第1165號判例意旨參照)
查被告甲OO應知悉愷他命等毒品對於人體、社會治安之危害至深且
巨,竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案販賣第三級毒
品犯行,戕害國民健康,助長施用毒品惡習,且其應深知毒品戕
害身心健康之嚴重性,仍無視施用毒品對於他人身心健康之危害
,販賣第三級毒品與他人,且購入大量奶茶包及咖啡包,擬伺機
銷售他人,所為亦無可堪憫恕之處
況被告甲OO所犯如事實欄二、(二)、(三)所示販賣第三級毒品未遂
罪,合於未遂及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件,經此
法定減輕事由減輕其刑後,被告甲OO所犯販賣第三級毒品未遂犯行
,其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑1年9月,又其所犯如
事實欄二、(四)、(五)所示販賣第三級毒品罪,合於毒品危害防
制條例第17條第2項之減刑要件,經此法定減輕事由減輕其刑後,
其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月,被告甲OO所犯之
罪適用前述法定減輕事由減輕其刑,已無法重情輕之情形,實難
逕認本案被告甲OO所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕,
認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符,自無援引適用該條規
定減輕被告甲OO刑度之餘地
2、被告乙OO及丙OO部分:(1)被告乙OO、丙OO如事實欄四中之附表
三編號6所示販賣第三級毒品未遂罪,已著手為販賣第三級毒品犯
罪行為之實行,惟不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項之規定
,按既遂犯之刑度減輕其刑
(2)又被告乙OO、丙OO就如事實欄四所示販賣第三級毒品罪(共1
1罪)及販賣第三級毒品未遂犯行,於偵查、原審及本院審理時皆
自白不諱,業如前述,均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑,就如附表三編號6所示部分並依法遞減之
(3)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀
,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪之一
切情狀,予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無
特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定
低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院95年度台上
字第6157號判決意旨參照)
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
查依被告乙OO、丙OO此部分販售情節,被告乙OO初始起意係因積欠
被告甲OO債務,為求儘速還款,因此擔任被告甲OO毒品下線,被告
丙OO則係因與女友被告乙OO同居,耳濡目染,且經濟狀況亦未屬寬
裕狀況下,而共同起意販賣第三級毒品,雖均甚屬不該,然其等
皆未有何違反毒品危害防制條例案件之前案素行紀錄,有本院被
告前案紀錄表各1份在卷可考,應係一時失慮受金錢陷阱誘惑而
起意販售,且其等於偵查中即時坦認犯行,且案發迄今尚無其他
犯罪前案,可見其等確有心向善及改過自新,主觀惡性非重,尚
具悔意,考量上情,並衡其等犯罪情狀,縱使依上開未遂犯及偵
審中自白減刑之規定予以減刑後,量處法定最低刑度仍嫌過重,
爰就其等如事實欄四所犯部分,均依刑法第59條規定酌減其刑,並
與上開依刑法第25條第2項未遂犯減刑規定,或毒品危害防制條例
第17條第2項規定減輕其刑部分,再依刑法第70條規定遞減輕之
惟按刑法第74條第1項固規定,受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之
宣告,而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,認以暫不執
行為適當者,得宣告2年以上5年以下之緩刑,惟宣告緩刑,應就
被告有無再犯之虞,及能否由於刑罰之宣告而策其自新等,加以
審酌
查毒品對社會的危害性已廣為大眾所周知,本案並無證據可資認
定被告乙OO、丙OO為本案共同販賣第三級毒品犯行時,對國家重典
毫無認識或智慮未臻成熟,卻販賣毒品牟利,助長毒品氾濫,尤
以其等如附表三各次販賣毒品犯行,於短時間內為12次犯行,猶
以如附表三編號3所示販賣毒品數量及金額甚高,其等所為實難以
輕縱,復其等所犯販賣第三級毒品部分經依法減輕刑度後,其法
定本刑已大幅減低,已屬寬待,雖其等於偵訊、原審及本院審理
時均坦承犯行,然無從認定其等已因本案偵審程序之進行受有警
惕,而無再犯之虞,或其等受本案刑罰之宣告已能自新,是本院
認本案刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀,而無從宣
告緩刑
惟O:1、被告甲OO如事實欄二、(二)、(三)所示,並不符於毒品危害
防制條例第17條第1項減刑之規定,業如前述,原判決遽依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕其刑,應有未當
另被告甲OO如事實欄二、(一)、(四)、(五)所示,於偵訊及本院審理
時均自白犯罪,應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
,原判決未及審酌,亦有未當
又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果,但沒收人民財
產使之歸屬國庫,係對憲法所保障人民財產基本權之限制,性質
上為國家對人民之刑事處分,對人民基本權之干預程度,並不亞
於刑罰,原則上仍應恪遵罪責原則,並應權衡審酌比例原則,尤
以沒收之結果,與有關共同正犯所應受之非難相較,自不能過當
從而,共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收,仍須
本於罪責原則,並非一律須負連帶責任
況且應沒收物已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各共同正
犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要,否則即科以超過其罪責之不
利責任
因之,往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正犯間犯罪
工具物必須重複諭知之相關見解,自不再援用,應改為共同正犯
間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號
判決參照)
查如附表二編號9至11所示行動電話(含各該門號Sim卡,詳見附表
二編號9至11所示,下同),各為被告乙OO(如附表二編號10、11)
及被告丙OO(如附表二編號9)所有,從而,被告乙OO就如附表二編
號9所示行動電話及被告丙OO就如附表二編號10、11所示行動電話
,均無事實上之處分權,應無庸於被告乙OO、丙OO各次宣告刑項下
一概宣告沒收之
再者,被告乙OO、丙OO於本案行為時為同居共財之男女朋友關係,
其等所得利益平分花用乙情,亦經其等於本院審理時供陳明確(
見本院卷第255頁),從而,其等各自犯罪所得既得以估算,應無
庸諭知各次交易之犯罪所得,於全部或一部不能或不宜執行沒收
時,連帶追徵其價額
原判決就如附表二編號9至11所示行動電話一概於被告乙OO、丙OO主
文項下宣告沒收,且就被告乙OO、丙OO犯罪所得部分一律諭知共同
沒收之,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,連帶追徵其價額
,依上開說明,即難謂適法
(二)被告甲OO上訴原否認如事實欄二(一)、(四)、(五)所示犯行,
嗣於本院審理時已坦承犯行,並有卷存證據資料可資佐證,則其
原上訴並無理由
被告乙OO上訴意旨則以:其於偵、審均坦承犯行,請審酌被告乙O
O母親之同居人日前病逝,倘被告乙OO再入監,其母親恐無法承受
此等雙重打擊,且被告乙OO犯罪時間距離修法不久,因政令宣導不
足,認知上仍停留在早先毒品層次較低之階段,被告乙OO迫於經
濟壓力,且在被告甲OO威誘下,一時失慮而從事毒品買賣,被告
乙OO獲利甚薄,請從輕量刑,並予被告乙OO緩刑機會云云
被告丙OO亦以其於偵審中始終坦承犯行不諱,請從輕量刑,且其本
性良善,因一時失慮而犯本案刑章,經此偵審程序當知所警惕,
而無再犯之虞,請求為緩刑之諭知云云
量刑輕重,屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑
已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法
定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,上
級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法
原判決關於科刑之部分,已依刑法第57條各款所列情狀審酌,而為
量刑之準據,又原審審酌被告乙OO、丙OO所犯情狀,認無緩刑之
事由,未予諭知緩刑,並無違法可言
是被告甲OO、乙OO及丙OO上訴仍執前開情詞,而指摘原判決量刑不
當,均難認有理由,惟原判決既有上開可議之處,自應由本院將
原判決關於被告甲OO如事實欄二所示販賣第二級毒品未遂、販賣第
三級毒品既遂、未遂、被告乙OO、丙OO如事實欄四所示販賣第三
級毒品既遂、未遂部分(含沒收)暨定應執行刑均撤銷
(三)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO無視政府推動之禁
毒政策,意圖營利,購入第二、三級毒品擬伺機販售以營利,又
販賣第三級毒品與被告乙OO,另被告乙OO、丙OO販賣第三級毒品,
助長毒品流通,戕害國民身心健康,亦嚴重危害社會治安,所為
實屬非是
兼衡其等犯罪之動機、目的、手段,另考量被告乙OO與丙OO所犯販
賣第三級毒品(含未遂)部分,各別分工程度,且其等於如附表
三所示之不滿1月期間內,即交易共12次,僅其中1次交易未成功,
各次販賣毒品種類、數量及獲利情形,又被告甲OO於本案O獲前無
違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄,被告乙OO、丙OO則無前
科,有本院被告前案紀錄表可查,另被告甲OO為高職畢業(個人戶
籍資料【完整姓名】查詢結果參照,見原審卷第67頁)、被告乙
OO為高職畢業、被告丙OO為高職肄業之智識程度(警詢筆錄受詢問
人欄參照,見偵卷第101頁、第181頁),被告甲OO自陳為計程車司
機,月入約4萬元以內,家中尚有父母須要照顧等語(見原審卷第
453頁),被告乙OO自陳於105年間無業,現從事行政助理,月入25
,000元,與母親同住等語(見原審卷第378頁、第437頁)
被告丙OO自陳其於105年間在學寵物美容,當時算是無業,現陸續從
事清潔業、殯葬業等工作,月入約4萬元,現獨住,平時捐血為
善,且從事社會公益有年,無償為中低收入戶辦理喪儀等語(見
原審卷第398頁、第437頁),且有被告丙OO之初級救護員合格證書1
紙、在職證明書2紙、被告乙OO之在職證明書1紙、被告丙OO提出之
醫療財團法人台灣血液基金會臺北捐血中心函、中華民國善願愛
心協會/行善體驗營相關證明資料及資料1份在卷可查(見原審卷第
416頁至第420頁、第458頁、本院卷第420頁至第472頁),再參酌其等
犯後均坦承犯行等一切情形,就被告甲OO部分,分別量處如附表
四編號1至5所示之刑,就被告乙OO、丙OO部分分別量處如附表四編
號6所示之刑,並均定其等應執行刑,以示懲儆
(四)沒收(銷燬)之說明:1、按被告等行為後,刑法關於沒收
之規定業於104年12月17日修正,並於105年7月1日施行,且沒收、非
拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,刑法第2條第2項定
有明文
且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於
沒收、追徵、抵償之規定,不再適用
」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正,並於
105年7月1日施行,以資因應刑法沒收專章之修正,是以毒品危害
防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定
至供販賣、轉讓毒品所用之物,如全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,則回歸適用刑法第38條第4項規定,追徵其價額
另販賣毒品所得之財物,亦回歸適用刑法第38條之1以下規定,如
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條之1第3項規
定,追徵其價額
而販賣毒品所得之金錢,如能認定確係販賣毒品所得之款項,均
應宣告沒收,不以當場搜獲扣押者為限,亦不問其中何部分屬於
成本,何部分屬於利潤(最高法院104年度台上字第1186號、93年度
台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照)
2、扣案如附表一編號2所示O錠360顆(另1顆已因鑑定用罄,毋庸另
為沒收銷燬諭知),經鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分
,為被告甲OO如事實欄二、(一)所示犯行所O獲之第二級毒品,不
問屬於犯罪行為人與否,在被告甲OO如事實欄二、(一)所犯主文項
下,依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之
3、扣案如附表一編號12所示咖啡包257包、如附表一編號5所示奶茶
包196包,經鑑定均含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分,
均為違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,各在被告甲OO如事實欄
二、(二)、(三)所犯主文項下,依刑法第38條第1項規定沒收之
4、扣案如附表一編號7、10、11所示愷他命共10包,經鑑定結果含第
三級毒品愷他命成分,均為違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,
均在被告甲OO如事實欄二、(五)所犯主文項下,依刑法第38條第1
項規定沒收之
5、扣案如附表一編號15所示之行動電話,為被告甲OO所有供其實行
如事實欄二所示犯行所用之物(見原審卷第204頁、第205頁),爰
各在其如附表四編號1至5所犯主文項下,依毒品危害防制條例第
19條第1項規定宣告沒收之
另扣案如附表一編號13所示之磅秤2台,亦為被告甲OO所有用以量秤
愷他命所用(見原審卷第204頁、第205頁),為其供犯如事實欄二
、(四)、(五)所示犯行所用之物,爰在被告甲OO如附表四編號4、
5所示主文項下,依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之
6、被告甲OO如事實欄二、(五)所示,販賣愷他命所得款項2萬餘元
,屬其因此部分犯行所取得之犯罪所得,應予沒收,又其當時所
收取之2萬餘元零頭金額依卷內事證既屬不明,應對其為有利認定
,而寬認其僅收取2萬元,此部分雖未扣案,仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定,宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時
,追徵其價額
7、扣案如附表二編號1所示咖啡包53包,經鑑定結果檢出第三級毒
品成分,均為違禁物,且為被告乙OO、丙OO共有實行如事實欄四即
附表三編號2所示販賣第三級毒品犯行所賸餘之毒品(見原審卷
第434頁、本院卷第261頁、第262頁、第409頁),不問屬於犯罪行為
人與否,爰均依刑法第38條第1項規定,在其等此部分主文項下,
均宣告沒收之
8、扣案如附表二編號2、3所示愷他命共2包,經鑑定結果均檢出第
三級毒品愷他命成分,均為違禁物,且為被告乙OO、丙OO共有並實
行如事實欄四即如附表三編號12所示販賣愷他命犯行所賸餘之毒
品(見原審卷第434頁、本院卷第261頁、第262頁、第409頁),不問
屬於犯罪行為人與否,爰各在其等此部分主文項下,依刑法第38
條第1項規定沒收之
9、如附表二編號4、5、6所示之電子磅秤、分裝盒及分裝杓,均為
被告乙OO、丙OO共有用以分裝愷他命之物,為被告乙OO、丙OO共犯
如附表三編號1、3至12所示販賣愷他命犯行所用之物(見原審卷第
181頁、第431頁、本院卷第261頁、第262頁、第409頁),爰依毒品危
害防制條例第19條第1項規定,均在其等此部分主文項下,宣告沒
收之
而扣案如附表二編號10、11所示行動電話,則為被告乙OO聯繫上開
各次販賣第三級毒品,以及與不詳購毒者聯繫毒品交易所用(見
原審卷第181頁、第431頁、本院卷第261頁、第409頁),分別屬其等
所有供犯此部分犯行所用之物,依前述說明,爰依毒品危害防制
條例第19條第1項規定,各在其等各自所犯主文項下,宣告沒收之
11、被告乙OO、丙OO所犯如附表三編號1至5、7至12所示之各次販賣毒
品所得款項,均屬其等因此部分犯行所取得之犯罪所得,且其等
乃平分該等犯罪所得,此經被告乙OO、丙OO於本院審理時供認不
諱(見本院卷第255頁),爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定
,各在其等各自所犯主文項下宣告沒收之,並諭知於全部或一部
不能沒收時,追徵其價額
四、上訴駁回部分:原審審理結果,認被告甲OO如事實欄一所示、
被告乙OO如事實欄三所示部分罪證明確,而適用毒品危害防制條
例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第
1項前段、第38條第1項等規定,就被告甲OO部分並審酌其無視於國
家防制毒品危害之禁令,持有如事實欄一所示之第二級毒品及第
三級毒品純質淨重20公克以上,所為均非可取,皆應予非難,兼衡
其前揭犯罪之動機及目的、於本案O獲前無違反毒品危害防制條
例案件之前案紀錄,學歷為高職畢業之智識程度,自述為計程車
司機、其持有毒品之種類、數量及份量及犯後態度等一切情形,
量處有期徒刑4月,並諭知如易科罰金之折算標準
就被告乙OO部分,審酌其無視於國家防制毒品危害之禁令,持有第
二級毒品,應予以非難,兼衡其犯罪之動機及目的,其前未經法
院判處罪刑之素行紀錄,現從事行政助理,從小在單親家庭下成
長,有固定收入,尚有母親及已成家之兄長等家人等家庭生活狀
況,犯後坦承犯行,已見悔意,犯後態度尚佳等一切情狀,量處
拘役20日,,並諭知如易科罰金之折算標準
且就沒收部分說明:扣案如附表一編號4-3所示咖啡包5包,經鑑定
結果含第二級毒品甲基安非他命成分,為被告甲OO如事實欄一所
示犯行所O獲之第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之
扣案如附表一編號1所示之白色粉末、編號3所示之巧克力、編號4
-1、4-2、4-4至4-7所示之咖啡包共15包,及編號6所示藥錠135顆(另1
顆已鑑驗用罄,毋庸另為沒收諭知),經鑑定後各含如其編號所
示之第三級毒品成分,屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定,不
問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
扣案如附表二編號12所示O錠2顆,經鑑定結果含第二級毒品甲基安
非他命成分,為被告乙OO因如事實欄三所示犯行所O獲之第二級毒
品,不問屬於犯罪行為人與否,依毒品危害防制條例第18條第1項
前段規定沒收銷燬之
然原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科
刑,無偏執一端,致明顯失出失入情形,即不得任意指摘為違法
,且原判決斟酌被告乙OO所犯情狀,未宣告緩刑,已記明其裁酌
理由,未諭知緩刑,自無違法可言
被告甲OO、乙OO上訴仍執前開情詞,而指摘原判決量刑不當,均難
認有理由
一、公訴意旨另以:被告甲OO如事實欄二(一)所示,於購入含有第
二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之O錠之日起至
105年5月24日間之某日,以8,000元之價格,販賣O錠20顆與乙OO,因
認被告甲OO此部分所為,另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪嫌云云
二、經查,被告甲OO固於偵查中坦承以每顆400元之價格販賣20顆O錠
與乙OO等語不諱(見偵卷第239頁),惟其於警詢時先稱:我有將
毒品拿給乙OO,但我沒有向她收錢,而是由她欠我的錢去扣抵云
云(見偵卷第16頁)
於原審審理中又翻稱:好像沒有給她20顆O錠云云(見原審卷第444
頁),是被告甲OO就其究竟有無交付O錠20顆、有償交付或為無償交
付等節,前後說詞不一,是其偵訊中自白有販賣20顆O錠給乙OO之
部分,已非無瑕疵
另縱被告乙OO持有O錠2顆,然毒品種類成分大同小異,亦無法據此
證明被告乙OO所持有之O錠來源必係來自於被告甲OO,甚或可推論
出被告甲OO有販賣或交付O錠20顆與乙OO之事實,此外,本案無其他
積極證據足認被告甲OO前揭供稱有交付甚或販賣20顆O錠與乙OO行為
,是此部分核屬不能證明,本應為無罪之諭知,惟如成立犯罪,
與被告甲OO前開事實欄二、(一)犯行部分具有實質上一罪之關係
,應不另為無罪之諭知
肆、法律之適用:據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
、第6項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、
第19條第1項,刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第59條
、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如
主文
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院101年度台上字第5762號判決意旨及101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院108年度台上字第1755號判決參照
最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
最高法院108年度台上字第1001號判決參照
最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照
名詞
想像競合 3 , 共同正犯 6 , 分論併罰 2 , 傳聞證據 1 , 法條競合 2 , 低度行為 4
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   7

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   7

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   6

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   5

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   4

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   4

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條,18,A   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1