高等法院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
貪污治罪條例第5條第1項第2款,A | 貪污治罪條例第6條,A | 刑法第214條,偽造文書印文罪 | 貪污治罪條例第4條,A
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑柒年陸月,併科罰金新臺幣陸拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日,褫奪公權肆年
又公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑捌年貳月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日,褫奪公權陸年
又公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑柒年陸月,併科罰金新臺幣陸拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日,褫奪公權肆年
又公務員犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年拾月,褫奪公權壹年
應執行有期徒刑拾貳年陸月,併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算,褫奪公權陸年
其餘被訴部分無罪
未扣案甲OO之犯罪所得新臺幣捌佰貳拾貳萬伍仟陸佰壹拾柒元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年捌月
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於緩刑期間內依執行檢察官命令,向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰貳拾小時之義務勞務
丙OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年捌月
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於緩刑期間內依執行檢察官命令,向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰小時之義務勞務
丁OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年陸月
緩刑肆年,緩刑期間付保護管束,並應於緩刑期間內依執行檢察官命令,向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務
戊OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年陸月
緩刑肆年,緩刑期間付保護管束,並應於緩刑期間內依執行檢察官命令,向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務
己OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年陸月
緩刑肆年,緩刑期間付保護管束,並應於緩刑期間內依執行檢察官命令,向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
本件判決所引用關於被告以外之人(含共同被告、共犯、證人等
)之供述,檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及其辯護人,
於原審審理時均表示同意有證據能力(見原審卷一第37、84頁)
,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當
被告上訴以己OO自100年1月至5月間自分10次自上開臺灣銀行帳戶提
領款〈指議會撥入款〉,己OO何須分10次提領,只要提領1次即可
而己OO確若同時擔任地政助理及議員助理工作,理當雙薪(乙OO即
是),何須退款,是被告此部分上訴意旨漠視己OO將公費議員助
理薪資領出後,以現金存入或匯入被告渣打銀行帳戶之異常情形
,徒以上開情詞為辯,洵非可取
又被告上訴意旨另以己OO於100年8月5日、9月22日、10月13日各以27萬
餘元、9萬餘元、3萬餘元現金存入被告渣打銀行帳戶,係O地政事
務所的收入云云(見本院卷一第114頁),惟查己OO在O地政事務所從
事文書類及員工薪資的帳(見廉政署卷一第28頁反面、32頁反面
至33頁),不是管錢,管錢的人顯然是乙OO,此據己OO(見廉政署
卷一第43頁反面、他字第6362號卷三第58頁所載己OO證述:乙OO負責
撥付地政事務所薪資給己OO)、戊OO(見廉政署卷一第191頁反面所載
戊OO證述:乙OO每月發代書助理薪資現金3萬多元給戊OO)及乙OO(
見廉政署卷一第202頁反面至203頁所載,乙OO證稱:事務所案件結
案由其代收費用,並匯入被告新光銀行及中國信託銀行之地政事
務所公帳帳戶內等情)證述明確,而證人乙OO於本院審理時稱:
「(問:100年到103年間,平鎮服務處〈應係地政事務所〉的收入
是如何交給被告?)有時候是現金,有時匯款,有時同事外出會
直接匯給老闆〈指被告〉
是被告此部分上訴,指己OO於100年8月5日、9月22日、10月13日各以2
7萬餘元、9萬餘元、3萬餘元現金存入被告渣打銀行帳戶為地政事
務所之收入云云即非可採
又共同被告即丁OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵查中及原審審理
中證稱:其於100年間,因為待業中為加入勞健保而由丙OO向甲OO提
議O報伊為公費助理人頭,並交付前開臺灣銀行帳戶予甲OO作為桃
園市議會撥付公費助理薪資帳戶使用,而其O報為公費助理期間,
未實際從事議員助理相關工作,且伊臺灣銀行帳戶之提款卡係交
丙OO代為保管,並由丙OO以提領現金O式,將公費助理人頭之薪資
及春節慰勞金全額繳回給甲OO,直至106年2月起,其即非被告O報之
公費議員助理,其於106年1月4日、1月21日、2月10日自其台灣銀行
帳戶共提領9萬元交與丙OO轉交繳回甲OO…其當時需要勞健保,其
記得請姐姐丙OO去跟甲OO說,請甲OO讓伊擔任公費助理,但其覺得
自己沒有實際從事議員公費助理工作,只是有甲OO跑不了的場,其
就幫忙跑而已,目的只是享有勞健保而已,這樣其就有勞健保,
其是公費議員助理的人頭,其就會享有勞健保等事實,此外復有
丁OO之公費助理聘書、桃園市議會議員自聘公費助理遴聘異動表
影本各1份、桃園市議會提供之「議員公費助理費用撥付名冊」、
「議員公費助理薪俸印領清冊」、「議員公費助理春節慰勞金印
領清冊」、「臺灣銀行薪資轉存存款單」影本各1份、甲OO議員服
務處製作之「議員公費助理勞保費清冊」、「議員公費助理健保
費清冊」、「議員公費助理勞工退休金提繳費清冊」影本各1份
、甲OO議員公費助理丁OO之勞保費、健保費、勞工退休金提繳費之
臺灣銀行薪資轉存單影本1份、勞動部勞工保險局提供之丁OO等7人
之勞工保險被保險人投保資料表(O細)影本各1份、桃園市議會
撥付丁OOO報公費助理人頭期間之費用彙整表1份、臺灣銀行平鎮分
行帳戶(帳號:000000000000)之開戶資料及交易O細影本各1份、丁
OO與丙OO之臺灣銀行帳戶(帳號000000000000、000000000000)提款交易O細
彙整表1份等資料在卷可稽,益徵丙OO、丁OO不利被告之證述與事
證相符而堪採信(被告上訴指摘及此部分,詳後二(一)3.所述)
是被告上訴意旨以上開自戊OO臺灣銀行帳戶提現、匯款之情形,並
無直接進入被告帳戶之情形,如此,怎能判斷戊OO是返還議員助
理薪資云云(見本院卷一第110、112頁),惟查戊OO、乙OO於廉政署
及偵訊時均明確證述戊OO對於上開臺灣銀行用以匯入議員助理薪
資之款項,戊OO並無支配權,而該帳戶計有上述6次提現、匯款及
轉帳情形,其中匯款及轉帳均有對象,提現部分,乙OO亦證稱戊
OO係領出交給渠要轉交被告,渠雖有挪用但後來都補給被告,而乙
OO亦承認與戊OO有合資購買房子等情形(見本院卷三第82至86頁)
,從而可見戊OO之證詞與其上開臺灣銀行帳戶之流向相符,應堪
採信,被告此部分上訴意旨,徒然以戊OO領取或轉帳、匯款之議員
助理薪資,並無進入被告帳戶之情形為辯,尚難遽為有利被告之
認定
二、對被告辯解及辯護意旨不採之理由
肆、原審認被告有其事實欄二(一)(二)(三)及三所載之罪
,犯罪事證明確,適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項
前段、第12條第1項,刑法第214條、第11條前段、第28條、第55條、
第51條第5款等規定予以論處,並審酌被告身為桃園市議會議員,
本應自律為選民榜樣,並體會國家補助議員公費助理之用意,竟
因貪圖公費助理補助,即以自身開設之O地政事務所聘任薪資較
低之地政業務助理己OO、戊OO,及並無任何僱傭關係之丁OO(僅許
以勞健保之利益),利用其桃園市議員身分之職務上機會,就實
際上並無僱用或受僱擔任公費助理真意之己OO、戊OO及丁OO,對僅
支付地政士事務所助理薪資之己OO、戊OO,對許以勞健保利益之丁
OO,取得其等同意擔任人頭公費助理之意願,而以不實文件,向
桃園市議員會虛偽O報其等為議員公費助理,待議會將議員公費助
理薪資匯至上開人在臺灣銀行之上開帳戶後,要求其等繳回所領
取之公費議員助理費用,以上開不實文件借用人頭公費助理O式,
向桃園市議會詐領公費助理補助費(含春節慰勞金),另被告明
知出國期間事實上無出席桃園市議會定期會議,仍於回國後在簽
到簿上補簽之O式,詐領出席費、交通費及膳食費7350元,案發後
猶飾詞否認犯罪,犯後態度難認良好,碩士肄業之智識程度,身
為O地政士事務所負責人及桃園市議員之家庭生活狀況,並詐領金
額之數額等一切情狀,分別量處有期徒刑7年6月、8年2月、7年6月
、1年10月,前3罪,各併科罰金60萬元、100萬元、60萬元(均諭知罰
金易服勞役之折算標準),並依序褫奪公權4年、6年、4年、1年
,並就有期徒刑、併科罰金部分,分定其應執行刑有期徒刑12年6
月,併科罰金120萬元,罰金如易服勞役以罰金總額與1年之日數比
例折算,被告所犯上開公務員利用職務上機會詐取財物罪,經宣
告上開有期徒刑以上之刑(其中3罪併科罰金,罰金併諭知易服勞
役折算標準),均依貪污治罪條例第17條分別諭知如上述之禠奪公
權,且就宣告多數褫奪公權,依刑法第51條第8款規定,僅就其中
最長期間執行褫奪公權6年,並為相關沒收之宣告(詳後述)等
旨,經核原審認事用法俱無違誤,量刑亦稱妥適,宣告沒收亦合
於規定,被告上訴本院猶執陳詞否認犯罪,其所辯均不可採,已
如前述,本件被告上訴核無理由,應予駁回
五、檢察官就此部分上訴,援引證人O瑋嫀、O寶秋於原審之證述(
見本院卷第101至102頁上訴書所載),然檢察官所引用上開證人在
原審之證述,僅可證明被告係臨時決定與O瑋嫀、O寶秋等人出國
,至該上訴書另引證人O寶秋在原審證稱「在澳門的行程中,甲O
O有跟我們同行,香港沒有」、「我有聽甲OO說他有事,好像要去
澳門塔…」、「其曾經與被告就澎湖要開放博奕討論過,因為現
在澎湖希望爭取博奕,對地方有什麼影響討論討論」等語,似可
佐證被告辯稱:伊有前往澳門搭考察博奕乙節,尚非子虛烏有之
詞,至本院審理時,證人即桃園市議會人事室主任黎素貞證稱:
議員出國考察,在105年6月1日改制前由人事室兼辦,其於103年1月
16日到任,被告依規定於出國考察前提出之出國考察計畫表,載有
出國時間103年6月21日至24日、考察目的為工商及觀光事業發展計
畫考察,被告之O請作業是向人事室提出,內政部有統一定型格式
,我們根據被告提出之出國考察計畫表審核(即他字第6362號卷
一第30頁),有出國考察時間、地點及行程,符合作業程序,就按
照規定往上呈核
議員出國考察,並沒有必須有地方政府或組織團體接待之規定,
而前往澳門地區為觀光業的範圍涵蓋,即是觀光考察範圍,且依
103年之法令規定,一般行政院出國考察要點,縱有O請考察補助,
亦得有休息之時間,法令亦未規定以考察為目的而出國,不得兼
有旅遊之目的等情(見本院卷一第462至466頁),並稱:議員出國回
來後之經O核銷,人事單位有會辦此部分業務,我們是依照書面審
查,來做相關程序的核銷或呈核等情(見本院卷一第468至469頁)
,是被告已依規定向桃園市議會人事室提出該次出國考察計畫表
,所載亦符合當時兼辦此部分業務之人事室,認定符合規定而往
上陳核,並於會辦經O核銷時依書面審核,認符合規定而核銷,是
被告縱於O請該次出國考察時有安排私人旅遊行程,亦難認被告
並無工商及觀光事業發展計畫考察之具體作為,是此部分被訴事
實,經本院為證據調查後,仍難認有積極證據足為被告有罪之確
切心證程度,是檢察官此部分上訴,指摘原審此部分為無罪判決
不當,核無理由,應予駁回
本案經檢察官黃榮德提起公訴,由檢察官林宜賢就無罪部分提起
上訴,檢察官陳幸敏、O景銘、O慧蘭到庭執行職務
判決節錄
二、甲OO明知依地方民意代表支給及村里長事務補助費補助條例第
6條:「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人,縣(市)
議會議員每人得聘用公費助理2人至4人…
」及內政部98年6月30日內授中民字第0000000000號令:「地方民意代
表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定,關於地方民
意代表助理補助費之核銷O式,應由議員提交助理名O並載明助理
補助費額數及助理本人帳號後,再由議會直接撥付至助理本人帳
戶
一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外,乃基於當事人進行主
義中之處分主義,藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與
法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦
予其證據能力
本乎程序之明確性,其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據
」者,當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言,以別
於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意
當事人已明示同意作為證據之傳聞證據,並經法院審查其具備適
當性之要件者,若已就該證據實施調查程序,即無許當事人再行
撤回同意之理,以維訴訟程序安定性、確實性之要求
此一同意之效力,既因當事人之積極行使處分權,並經法院認為
適當且無許其撤回之情形,即告確定,其於再開辯論不論矣,即
令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審,仍不失其效
力,最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意
旨足參
二、本件認定事實所引用之其餘非屬供述證據部分,自無上開傳
聞法則之適用,然因與本案具有關聯性,且無證據證明係公務員
違背法定程序所取得,亦經本院於審判期日依法進行證據之調查
、辯論,被告於訴訟上之程序權,已受保障,依刑刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋,故認皆具有證據能力
後來我覺得這樣很麻煩,我有跟甲OO或乙OO提議,先把4萬元提領後
,扣掉我應得的薪水,再匯還給甲OO…甲OO指示我說用匯款會留
下記錄,所以要求我用現金存入他的帳戶還給他」等語(見廉政
署卷一第32至33頁),可見己OO係依被告指示提供國民身分證影本
、臺灣銀行帳戶給甲OO作為公費助理人頭帳戶使用,O報為公費助
理期間,並未實際從事議員助理工作,僅偶爾(共5次)去殯儀館送
白包,其去送白包是基於幫忙的意思,因為剛好他們都沒空,而
由己OO代送,己OO所從事的都是地政相關業務,甲OO交代己OO做的
事情,是地政事務所的事情,不是議員助理的事情,附表一之1所
示24筆存款記錄都是己OO將每月所領取公費議員助理費用存入甲
OO於渣打銀行新屋分行帳號00000000000000號帳戶之存款(見廉政署卷
一第43頁正反面及他字第6362號卷三第57至58頁之己OO證詞),附表
一所示100年1月至103年6月所支領之168萬元薪資及春節慰勞金18萬元
,合計186萬元,己OO都全部繳回給被告,且其所領得之公費議員
助理補助費及春節慰勞金,初期係由其全額領出再存甲OO於渣打
銀行新屋分行帳號00000000000000號帳戶內,後期則係扣除其擔任O地
政士事務所員工之實際薪資,再將差額繳回存入上開甲OO於渣打銀
行新屋分行帳號00000000000000號帳戶內等情,業據己OO於廉政署詢
問、檢察官訊問及原審訊問時證述明確(見廉政署卷一第28頁反面
至33、42至44頁,他字第3765號卷一第112至114頁,他字第6362號卷三
第56至59頁,原審卷二第157頁反面至163頁反面)
又共同被告即證人乙OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵查中及原審
審理中證述:己OO以代書工作為主,但有協助我處理代書業務的
收入記帳工作,不是選民服務處的帳…己OO不能領取議員助理費
,因為己OO主要是代書事務所的員工,就我的認知己OO算是人頭,
我不知道甲OO把錢拿去之後用途為何…己OO對於議員公費助理薪資
全部不可以支配,以原助理薪資扣除代書薪資後,差額要繳回來
給我,這是當初我幫他登錄議員助理時就講好的,繳回的助理薪
資我都交給甲OO,我會大概略微增減湊個整數,以現金交付或現
金存入甲OO台灣銀行帳戶等語(見廉政署卷一第201至203頁,他字
卷第3765號卷二第3至6頁,原審卷二第98至100頁
)
又被告上訴意旨另以己OO於100年8月5日、9月22日、10月13日各以27萬
餘元、9萬餘元、3萬餘元現金存入被告渣打銀行帳戶,係O地政事
務所的收入云云(見本院卷一第114頁),惟查己OO在O地政事務所從
事文書類及員工薪資的帳(見廉政署卷一第28頁反面、32頁反面
至33頁),不是管錢,管錢的人顯然是乙OO,此據己OO(見廉政署
卷一第43頁反面、他字第6362號卷三第58頁所載己OO證述:乙OO負責
撥付地政事務所薪資給己OO)、戊OO(見廉政署卷一第191頁反面所載
戊OO證述:乙OO每月發代書助理薪資現金3萬多元給戊OO)及乙OO(
見廉政署卷一第202頁反面至203頁所載,乙OO證稱:事務所案件結
案由其代收費用,並匯入被告新光銀行及中國信託銀行之地政事
務所公帳帳戶內等情)證述明確,而證人乙OO於本院審理時稱:
「(問:100年到103年間,平鎮服務處〈應係地政事務所〉的收入
是如何交給被告?)有時候是現金,有時匯款,有時同事外出會
直接匯給老闆〈指被告〉
從而,足認被告明知己OO為O地政士事務所負責一般行政事務之員
工,並未實際從事議員助理工作,竟與己OO共同基於利用職務上機
會詐取財物及使公務員登載不實之犯意聯絡,由己OO提供其於臺
灣銀行建國分行之帳戶、國民身分證影本等資料,佯為甲OOO請聘
用之議員助理,甲OO即指示不知情之丙OO,在O地政士事務所暨甲
OO議員新屋服務處,製作內容記載甲OO自100年1月1日至103年12月30日
間聘用公費助理己OO、月薪4萬元等不實事項之「桃園市議會議員
自聘公費助理遴聘異動表」及「聘書」,並將該不實之異動表及
聘書交付至桃園市議會,致使桃園市議會辦理公費助理聘用業務
及出納業務之公務員陷於錯誤,誤認為己OO確實擔任議員助理工
作,而依甲OO所出具之上開不實文書內容,登載於其職務上所掌逐
月製作之「桃園市議會議員公費助理費用撥付名冊」、「薪俸印
領清冊」、「臺灣銀行薪資轉存存款單」,及每逢春節另製作當
年度「桃園市議會議員公費助理人員春節慰勞金印領清冊」、「
臺灣銀行-薪資轉存單-助理春節慰勞金」等文書,並先後於附表
一所示之時間,將上開金額如數撥至上開己OO臺灣銀行建國分行
帳戶內
(二)被告於廉政署及偵訊中之供述自承:1.其知悉「地方民意代表
費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條之規定,直轄市議
員每人每月可O請公費助理補助費上限為24萬元,且由議會編列預
算支出,議員公費助理補助費非議員薪資實質補貼,需確有聘用
且實際從事議員助理工作方能申領等事實
核與共同被告即證人丙OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵查中及原
審審理中證稱:公費議員助理之聘僱均係由甲OO決定,再由其製
作自聘公費助理聘書及遴選異動表向桃園市議會O請,其所O報之
自聘公費助理聘書上議員簽名欄位均由甲OO親簽,聘任何人擔任公
費助理均為甲OO所悉,而其向甲OO提議由丁OO充作公費助理補助費
人頭,桃園市議會所核發之助理補助費則交與甲OO,並由其向桃
園市議會O報丁OO之自聘公費助理聘書及遴選異動表,又其代保管
丁OO臺灣銀行帳戶(帳號000000000000)之提款卡,並由其負責以提
領現金之O式,全數繳回給甲OO,丁OOO報為甲OO議員公費助理期間,
並未實際從事議員助理相關工作…其弟弟是做房屋仲介,其希望
弟弟丁OO有勞健保,所以其才跟被告提議擔任公費助理,因為其
弟弟不要真正成為公費助理,所以就掛名成為公費助理,目的僅
在享有勞健保,丁OO台灣銀行帳戶的提款卡在其手上,就是丁OO公
費助理費用薪資帳戶,其將該匯入的錢領出交給甲OO,因為丁OO
不是真正的公費助理,所以其才把錢領出來交給甲OO,丁OO有幫忙
一些跑紅白帖及雜事,並非真正公費助理等語
又共同被告即丁OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵查中及原審審理
中證稱:其於100年間,因為待業中為加入勞健保而由丙OO向甲OO提
議O報伊為公費助理人頭,並交付前開臺灣銀行帳戶予甲OO作為桃
園市議會撥付公費助理薪資帳戶使用,而其O報為公費助理期間,
未實際從事議員助理相關工作,且伊臺灣銀行帳戶之提款卡係交
丙OO代為保管,並由丙OO以提領現金O式,將公費助理人頭之薪資
及春節慰勞金全額繳回給甲OO,直至106年2月起,其即非被告O報之
公費議員助理,其於106年1月4日、1月21日、2月10日自其台灣銀行
帳戶共提領9萬元交與丙OO轉交繳回甲OO…其當時需要勞健保,其
記得請姐姐丙OO去跟甲OO說,請甲OO讓伊擔任公費助理,但其覺得
自己沒有實際從事議員公費助理工作,只是有甲OO跑不了的場,其
就幫忙跑而已,目的只是享有勞健保而已,這樣其就有勞健保,
其是公費議員助理的人頭,其就會享有勞健保等事實,此外復有
丁OO之公費助理聘書、桃園市議會議員自聘公費助理遴聘異動表
影本各1份、桃園市議會提供之「議員公費助理費用撥付名冊」、
「議員公費助理薪俸印領清冊」、「議員公費助理春節慰勞金印
領清冊」、「臺灣銀行薪資轉存存款單」影本各1份、甲OO議員服
務處製作之「議員公費助理勞保費清冊」、「議員公費助理健保
費清冊」、「議員公費助理勞工退休金提繳費清冊」影本各1份
、甲OO議員公費助理丁OO之勞保費、健保費、勞工退休金提繳費之
臺灣銀行薪資轉存單影本1份、勞動部勞工保險局提供之丁OO等7人
之勞工保險被保險人投保資料表(O細)影本各1份、桃園市議會
撥付丁OOO報公費助理人頭期間之費用彙整表1份、臺灣銀行平鎮分
行帳戶(帳號:000000000000)之開戶資料及交易O細影本各1份、丁
OO與丙OO之臺灣銀行帳戶(帳號000000000000、000000000000)提款交易O細
彙整表1份等資料在卷可稽,益徵丙OO、丁OO不利被告之證述與事
證相符而堪採信(被告上訴指摘及此部分,詳後二(一)3.所述)
足認被告、丙OO明知丁OO待業中,並未實際從事議員助理工作,丙
OO為使丁OO得以參加勞工保險及國民健康保險,遂向甲OO表明以丁
OO名義向桃園市議會O請為甲OO議員助理,使丁OO得以參與保險,而
桃園市議會撥發公費議員補助費用則悉數交與甲OO,經甲OO同意
後,丙OO亦獲丁OO同意,被告、丙OO、丁OO3人即共同基於利用職務
上機會詐取財物及使公務員登載不實之犯意聯絡,由丁OO提供其臺
灣銀行平鎮分行帳號000000000000號之帳戶、國民身分證影本等資料
,佯為被告O請聘用之議員助理,丙OO則在上址新屋服務處,分別
製作內容略記載:甲OO自100年1月1日至103年12月30日聘用公費助理
丁OO月薪5萬元及自103年12月25日至107年12月24日聘用公費助理丁OO月
薪4萬元等不實事項之「桃園市議會議員自聘公費助理遴聘異動
表」及「聘書」,並將該不實之異動表及聘書交付至桃園市議會
,致使桃園市議會辦理公費助理聘用業務及出納業務之公務員陷
於錯誤,誤認丁OO確實擔任議員助理工作,而依甲OO所出具之上開
不實文書內容,登載於其職務上所掌逐月製作之「桃園市議會議
員公費助理費用撥付名冊」、「薪俸印領清冊」、「臺灣銀行-薪
資轉存存款單」,及每逢春節另製作當年度「桃園市議會議員公
費助理人員春節慰勞金印領清冊」、「臺灣銀行-薪資轉存單-助
理春節慰勞金」等文書,並先後於附表二所示之時間,將上開金
額如數撥至丁OO提供之上開臺灣銀行建國分行帳戶內
(三)被告於廉政署及偵訊中之供述自承:1.其知悉「地方民意代表
費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條之規定,直轄市議
員每人每月可O請公費助理補助費上限為24萬元,且由議會編列預
算支出,議員公費助理補助費非議員薪資實質補貼,需確有聘用
且實際從事議員助理工作方能申領等事實
核與共同被告即證人戊OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵查中及原
審審理中證稱:其於98年11月離職後,因工作不順,基於感激甲
OO讓其回任O地政士事務所,遂同意甲OO之提議O報為公費議員助理
,並交付其於臺灣銀行開立之帳戶(帳號000000000000)供甲OO作為詐
領議員公費助理補助費,而其O報為公費助理期間,係支領乙OO所
核算O地政士事務所每月約3萬多元之薪資,並未實際從事議員助
理相關工作,桃園市議會核撥其O報為公費助理期間之薪資及春節
慰勞金,其均依甲OO及乙OO指示繳回給甲OO,或抵銷伊與乙OO合資
購屋之退股款項…被告叫其去台灣銀行平鎮分行開戶,說其的勞
健保可以掛在議會助理名下,其心裡覺得不是很妥當,議會助理
薪資伊提領出來交給乙OO,其答應甲OO擔任公費助理人頭等語(見
廉政署卷一第191至192頁反面,他字第3765號卷一第66至69頁),而
戊OO上開臺灣銀行帳戶於102年8月30日提現25萬元、103年1月27日匯款
54萬元至乙OO帳戶、104年1月14日提現59萬元、104年6月3日提現34萬
元、105年4月19日轉帳50萬元、105年7月19日匯款10萬元(為公費助理
薪資之支出,後2筆轉帳及匯款對象為戊OO本人)之情形,另戊OO與
乙OO間於102年8月合資購買房屋,戊OO於104年底退股,然關於退股
後資金變動(即上開105年4月19日轉帳給自己、105年7月19日匯款給
自己),業據戊OO於廉政署詢問時證述明確,亦有戊OO臺灣銀行上
開帳戶O細在卷可稽(見廉政署卷一第193至200頁反面),又共同被
告即證人乙OO(以下逕稱姓名)於廉政署、偵訊中及原審審理中
證稱:己OO、丁OO、戊OO均為甲OO議員公費人頭助理,戊OOO報為公
費助理人頭期間係支領O地政士事務所代書助理薪資3萬多元,戊O
O將O報為公費助理人頭期間所支領之薪資及春節慰勞金繳回給其或
甲OO,其以加減帳後取整數,以現金存入或匯款O式存到甲OO所有
臺灣銀行(帳號:000000000000)或渣打銀行帳戶(帳號:00000000000
000)等語(見廉政署卷一第203-1頁反面),另乙OO於本院審理時亦證
稱:「(問:戊OO說她有把自己領取的助理薪資透過妳轉交給被
告,她的說法是否正確?)是,她有交給我…我跟戊OO有投資房
地…戊OO交給我的議員助理薪資…我還是有給被告」(見本院卷三
第82至86頁),亦可佐證戊OO確有將議會匯至其上開臺灣銀行帳戶
之薪資領出透過乙OO交給被告之情形
是被告上訴意旨以上開自戊OO臺灣銀行帳戶提現、匯款之情形,並
無直接進入被告帳戶之情形,如此,怎能判斷戊OO是返還議員助
理薪資云云(見本院卷一第110、112頁),惟查戊OO、乙OO於廉政署
及偵訊時均明確證述戊OO對於上開臺灣銀行用以匯入議員助理薪
資之款項,戊OO並無支配權,而該帳戶計有上述6次提現、匯款及
轉帳情形,其中匯款及轉帳均有對象,提現部分,乙OO亦證稱戊
OO係領出交給渠要轉交被告,渠雖有挪用但後來都補給被告,而乙
OO亦承認與戊OO有合資購買房子等情形(見本院卷三第82至86頁)
,從而可見戊OO之證詞與其上開臺灣銀行帳戶之流向相符,應堪
採信,被告此部分上訴意旨,徒然以戊OO領取或轉帳、匯款之議員
助理薪資,並無進入被告帳戶之情形為辯,尚難遽為有利被告之
認定
證人即桃園市議會行政室組員O宗煌於桃園市調查站及偵查中證稱
:議員簽到簿上之「出國人事登記章」、「請假」章都是我負責
蓋的,我都是依據議員告知我的內容,議員如果跟我說出國我就
幫他蓋「出國」,如果是要請假我就會蓋「請假」的章,議員簽
到簿上蓋有「出國」、「請假」的章,就不能領取該日期之出席
費、交通費及膳食費,若議員未主動告知我其將於定期會或臨時
會開議期間出國,致我未在簽到簿上蓋印「出國」、「請假」的
章,議員仍然不能領取該日期的出席費、交通費及膳食費,因為
議員該日期有出國的事實就不能支領出國期間的出席費、交通費
及膳食費,我可以提供甲OO105年3月19日、20日及5月23日出國請假之
議員出國記錄單等語(見他字第6362號卷三第169至174、176至178頁,
同上卷一第6至7頁),此外復有法眼系統之甲OO自99年3月1日至106年
8月28日入出境資料1份、桃園市議會第1屆第3次定期會出席費清冊
、交通費及膳食費清冊影本、甲OO議員簽到簿影本、證人O宗煌提
出之105年上半年度桃園市議員報備出國之議員出國紀錄、甲OO渣
打銀行優先理財無限卡信用卡顯示被告於105年5月3日,在澳門威尼
斯人飯店賭場消費賭資計港幣10萬3000元等資料在卷可稽(見他字
第6362號卷一第5至9、11頁),足認被告105年5月2日至同年月4日出國
前往澳門,事前未向議會請假,卻於回國後補簽於簽到簿上,審
以每位議員專用一本簽到簿,簽到O式為出席會議時,在議場簽
到,另一O式為有出席卻漏簽者,可在議事組專員邱碧娥彙整議員
簽到簿簽陳之前,補簽名在簽到簿上,而議員應自行確認有無出
席定期會或臨時會,且補簽到是因漏簽之故,被告於上開定期會
結束前同月份之月初(105年5月2日至4日),方才出國前往澳門,
甚且105年5月3日在澳門賭資消費額達近43萬元之譜,如此鉅額賭資
消O支出,印象自是深刻,衡情並無淡忘之可能(O詳後述),足
徵被告明知其105年5月2日至同年月4日未請假出國,則被告人既未
在國內如何出席定期會,竟基於利用職務上機會詐領財物之犯意
,於105年5月4日下午3時許回國後至同月5月23日間人在國內之不詳
時間,在桃園市議會,填載不實之簽到紀錄,據以O報出席費、交
通費及膳食費,致使議會總務組出納人員陷於錯誤,核支甲OO73
50元之事實,應堪認定
就丁OO而言,並未受雇於被告擔任任何職務,係被告以提供勞健保
之誘因,其等均係於特殊原因(己OO及戊OO係被告人手不足時,
因雇主令其幫忙而為之
實則被告與己OO、丁OO、戊OO各人,均無聘用或受聘擔任公費助理
之真意,己OO等三人僅出借人頭,以如上應備之不實文件,向桃園
市議會佯稱並O報己OO、丁OO、戊OO成為議員公費助理,實際上僅
支付己OO、戊OO原即當得之「地政士事務所助理」之薪資,及提供
丁OO不當得之免費勞健保之誘因,要求己OO、丁OO、戊OO需全數交
回桃園市議會每月核撥之「議員公費助理費用」,從而可見被告
係利用其桃園市議員身分之職務上機會,就己OO、戊OO部分,係以
聘用地政士事務所助理之實際,就丁OO部分,係以提供免費勞健
保為誘因之O式,使其等出名擔任被告議員公費助理,而以如上應
備之不實文件,向桃園市議會提出而佯稱己OO、丁OO、戊OO為議員
公費助理,實際上雙方並無聘用或受聘擔任公費助理之真意,以
虛偽文件,向桃園市議會O報其等為議員公費助理後,待議會將所
填載之議員助理薪資,匯至己OO、戊OO、丁OO帳戶後,要求該三人
繳回所領取之公費議員助理薪資等情,而桃園市議會匯至己OO、
戊OO、丁OO臺灣銀行帳戶之公費助理薪資,均全數繳回被告,已如
前述
「另有簽約買賣案件的文件,客戶需要O請過戶資料文件,我會協
助丙OO送到平鎮事務所,後續如何處理我不清楚,我只是負責送
案件」、「因為議員從事土地代書業務工作,鄉下會有民眾有案
件買賣案件需要簽約,簽完約我一般會轉交到平鎮事務所,買賣
案件勢必會有土地鑑界、點交等工作,土地鑑界時我會到現場協
助鑑界工作,這些都是無償(為被告)工作…(問:從新屋服務
處送到地政事務所的業務,是否都是無償的?)當然是有償的,
例如民眾要O請繼承案件或買賣案件一定要繳代書費,並非無償」
等情(見本院卷二第112至122頁),可見證人O建華確曾從新屋服務
處轉送部分案件到平鎮地政事務所處理,諸多買賣簽約後過戶、
繼承登記等均是收費案件,此審諸被證七之內容,其性質大多是
買賣過戶或繼承登記等案件,顯然此部分是收費案件,並非選民
服務案件
再者,縱使己OO、戊OO有接觸並處理由新屋服務處轉來的選民服務
案件,因己OO、戊OO與被告間,根本無僱用或受僱擔任公費助理之
真意,桃園市議會匯至己OO、戊OO臺灣銀行帳戶之議員助理薪資
,因與被告事先有全數繳回被告之合意,且均已繳回被告,亦如
前述,是其等縱有處理此部分選民服務案件,亦屬無償付出之行
為,究其實是被告增加其勞務,尚無從據此為有利被告之認定
至於被告以如事實欄二所載之O式,自桃園市議會詐得公費助理薪
資後,若有用以私聘助理或酬傭對其人際關係有助益之人,均屬
其利用職務詐得財物後對贓款之處分,縱然確有其事,亦屬事後
處分贓款,尚難以此卸免其意圖為自己不法所有之主觀犯意
上開三人於本院審理時亦均證稱:不用跟被告新屋服務處其他
助理聯繫,也不用與服務處其他議員助理開會,有事情才會通報
被告等情,均有上開審判筆錄可查
(3)從而,辯護人O健峰律師、O原龍律師以上開證人之證言,資為卸
免被告以擔任桃園市議會議員之機會,以事實欄二所載O式,向
桃園市議會詐取財物後,用以支付上開證人通報情資之O錢回饋,
作為欠缺主觀不法所有意圖之抗辯,如前所述,係屬被告詐得財
物後處分贓款之行為,係被告觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款
之利用職務機會詐取財物之犯行完成後,對所取得款項之處置行
為,尚難以此認定被告當時欠缺主觀不法所有之意圖,是此部分
辯護意旨亦非可取
又議員助理費用依上開條例及函示係屬助理在職務上取得之報酬
,而議員依上開條例第6條規定僱佣助理,乃由議員身分所衍生之
職務,被告利用此職務上機會,以向議會提交不實文件O式,將無
真意僱佣或受僱之上開人掛名為議員助理而詐欺財物,核與上開
貪污治罪條例之罪構成要件該當,辯護人另以上開O式與構成要
件不該當云云置辯,亦非可採
(二)有關事實欄三部分:被告辯稱:伊係誤簽市議會定期會之簽到
記錄,伊沒有詐領出席費、交通費及膳食費,已將誤領之7350元
返還桃園市議會云云,細繹證人O宗煌提出之105年上半年度桃園市
議員報備出國之議員出國紀錄等資料,可知被告105年3月10日上午
10時30分左右「本人」致電桃園市議會承辦人員:105年3月5日至10
5年3月7日請假、105年5月10日下午2時30分「服務處」致電桃園市議
會承辦人:105年5月23日至5月29日出國前往大陸、105年5月16日下午
3時50分「服務處」致電桃園市議會承辦人:105年6月2日至6月6日出
國前往日本等節(見他字第6362號卷三第176至178頁),足見被告於
105年3月至6月間如有出國、請假,會由本人或服務處致電桃園市議
會承辦人請假,而事實欄三所示被告前往澳門期間,被告本人及
其服務處均未循往例致電市議會承辦人請假,而該次至澳門之出
國行程後,又於同月23日出國前往大陸,甚至於105年5月3日在澳
門賭場有為數可觀之賭資消費紀錄,是該次澳門出國,被告應記
憶深刻而不至忘記,以致於簽到簿上誤簽,可見被告或其服務處
人員並未事前向桃園市議會承辦人員報備105年5月2日至4日之出國
行程甚明,被告卻於簽到簿上為不實簽到
而共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,於行為當時,基
於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之
成立
貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會,詐取財物罪
,凡公務員假借職務上之一切事機,以欺罔手段使人陷於錯誤而
交付財物者,即屬當之
非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者,亦依該條例處斷,
刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條分別定有明文
次按,公務員利用職務上之機會,詐取財物,雖係身分犯,然若
無身分者與有此身分之公務員,彼此之間有共同利用職務上之機
會,詐取財物之犯意聯絡及行為分擔,按諸刑法第28條及貪污治罪
條例第3條之規定,即應論以該罪之共同正犯(最高法院95年度台
上字第4037號判決意旨參照
)
次按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪,
以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會,詐取財物,為其
構成要件
而所利用之機會,並不限於職務本身固有之機會,即使由職務上
所衍生之機會,亦包括在內,且此機會,不以職務上有決定權者
為限,因職務上衍生之申領財物者,亦包括在內(最高法院99年度
台上字第1062號判決參照)
查被告利用擔任議員之機會,先後以事實欄二(一)(二)(三)所示O式
向桃園市議會O報實際擔任地政事務所助理之己OO、戊OO,並無僱
用或受僱擔任公費助理真意之己OO、丁OO、戊OO,並各自載明己OO、
丁OO、戊OO每月支領金額之記載送交桃園市議會,致不知情亦不
具實質審查權之桃園市議會行政人員、出納人員等承辦公務員陷
於錯誤,而依被告所指示O報如數核發附表一、二、三所示金額,
核被告所為,係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職
務上之機會詐取財物罪,以及刑法第214條使公務員登載不實罪
乙OO、己OO、丁OO、丙OO、戊OO雖無公務員身分,惟其與具公務員身
分之被告共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5條第1項第2款
之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第214條之使公務員登
載不實罪,依貪污治罪條例第3條及刑法第28條之規定,自仍應分
別論以共同正犯
被告與乙OO、戊OO就事實欄二(三)所載之利用職務詐取財物罪及
使公務員登載不實罪部分,有犯意聯絡及行為分擔,均應成立共
同正犯
又被告就事實欄二(一)(二)(三)部分,各係基於單一使公
務員登載不實以詐領款項的目的,一行為同時觸犯數罪名,為想
像競合犯,依刑法第55條規定,應從一重論以貪污治罪條例第5條
第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪
二、被告就事實欄三所示未實際出席市議會而以事後補簽名之O式
詐領出席費、交通費及膳食費7350元,被告就事實三所為,係犯貪
污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪
三、被告就事實欄二(一)詐領附表一所示己OO公費助理費用犯行
、就事實欄二(二)詐領附表二所示丁OO公費助理費用犯行、就
事實欄二(三)詐領附表三所示戊OO公費助理費用犯行及事實欄
三所示詐領出席費、交通費及膳食費7350元犯行,期間有別、對象
不同、犯意個別、行為相異,均應分論併罰
四、刑之減輕按貪污治罪條例第8條第2項前段規定:「犯第4條至
第6條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者
,減輕其刑」,次按「貪污治罪條例第8條…所謂自白,係針對被
嫌疑為犯罪之事實陳述,不包括該事實之法律評價…
被告或犯罪嫌疑人在偵查中,若可認為已對自己被疑為犯罪之事
實是認,縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張,仍無礙於此項
法定減刑事由之成立」,有最高法院98年度台上字第448號判決意旨
足參
又被告於偵查中已由其子邱文威將所詐領之出席費、交通費及膳
食費以郵局匯款O式匯回桃園市議會,此有新屋郵局106年10月16日郵
政跨行匯款O請書、106年10月23日桃園市市庫收入繳款書影本各1份
在卷可稽(見原審卷一第152至153頁),足認被告該部分所為符合貪
污治罪條例第8條第2項前段規定
再按同條例第12條第1項規定:「犯第4條至第6條之罪,情節輕微,
而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者,減輕
其刑
被告就事實欄三所示行為,利用職務上機會所詐領出席費、交通
費及膳食費之金額為7,350元,不法利益在5萬元以下,其情節輕微
,依該規定亦應減輕其刑
肆、原審認被告有其事實欄二(一)(二)(三)及三所載之罪
,犯罪事證明確,適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項
前段、第12條第1項,刑法第214條、第11條前段、第28條、第55條、
第51條第5款等規定予以論處,並審酌被告身為桃園市議會議員,
本應自律為選民榜樣,並體會國家補助議員公費助理之用意,竟
因貪圖公費助理補助,即以自身開設之O地政事務所聘任薪資較
低之地政業務助理己OO、戊OO,及並無任何僱傭關係之丁OO(僅許
以勞健保之利益),利用其桃園市議員身分之職務上機會,就實
際上並無僱用或受僱擔任公費助理真意之己OO、戊OO及丁OO,對僅
支付地政士事務所助理薪資之己OO、戊OO,對許以勞健保利益之丁
OO,取得其等同意擔任人頭公費助理之意願,而以不實文件,向
桃園市議員會虛偽O報其等為議員公費助理,待議會將議員公費助
理薪資匯至上開人在臺灣銀行之上開帳戶後,要求其等繳回所領
取之公費議員助理費用,以上開不實文件借用人頭公費助理O式,
向桃園市議會詐領公費助理補助費(含春節慰勞金),另被告明
知出國期間事實上無出席桃園市議會定期會議,仍於回國後在簽
到簿上補簽之O式,詐領出席費、交通費及膳食費7350元,案發後
猶飾詞否認犯罪,犯後態度難認良好,碩士肄業之智識程度,身
為O地政士事務所負責人及桃園市議員之家庭生活狀況,並詐領金
額之數額等一切情狀,分別量處有期徒刑7年6月、8年2月、7年6月
、1年10月,前3罪,各併科罰金60萬元、100萬元、60萬元(均諭知罰
金易服勞役之折算標準),並依序褫奪公權4年、6年、4年、1年
,並就有期徒刑、併科罰金部分,分定其應執行刑有期徒刑12年6
月,併科罰金120萬元,罰金如易服勞役以罰金總額與1年之日數比
例折算,被告所犯上開公務員利用職務上機會詐取財物罪,經宣
告上開有期徒刑以上之刑(其中3罪併科罰金,罰金併諭知易服勞
役折算標準),均依貪污治罪條例第17條分別諭知如上述之禠奪公
權,且就宣告多數褫奪公權,依刑法第51條第8款規定,僅就其中
最長期間執行褫奪公權6年,並為相關沒收之宣告(詳後述)等
旨,經核原審認事用法俱無違誤,量刑亦稱妥適,宣告沒收亦合
於規定,被告上訴本院猶執陳詞否認犯罪,其所辯均不可採,已
如前述,本件被告上訴核無理由,應予駁回
一、查被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正
公布,並自105年7月1日起O行,依同時修正之刑法第2條第2項規定
:沒收適用裁判時之法律,是關於沒收之法律適用,尚無新舊法
比較之問題,本件自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定
又本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,另增訂刑法O行法第
10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、
抵償之規定,不再適用
而為因應上開規定,相關特別法將於刑法沒收章O行之日(即105年
7月1日)失效,故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定,亦於105年
6月22日修正公布,並自同年7月1日起O行,考量刑法沒收章已無追
繳及抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之執行O式,乃刪
除原第1項「犯第4條至第6條之罪者,其所得財物,應予追繳,並
依其情節分別沒收或發還被害人
」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額
,或以其財產抵償之
」,回歸刑法沒收章之規定(貪污治罪條例第10條之修正立法理由
參照)
又按增訂之刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定「犯罪所得,
屬於犯罪行為人者,沒收之」、「前2項之沒收,於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」
二、查被告就事實欄二之犯罪所得均全部由其一人所取得,是關
於本案被告就事實欄二(一)(二)(三)所取得犯罪所得,依
序為附表一、二、三所載,犯罪所得共計822萬5,617元(即附表一、
二、三合計金額),各依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予
以沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
三、犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文
乙、無罪部分一、公訴意旨略以:被告知悉依「地方民意代表費
用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項及第3項之附表
規定,市議員因職務關係,得由直轄市議會編列預算支應議員每
人每年15萬元之出國考察費,又依據內政部101年7月20日內授中民字
第0000000000號函釋略以,「出國考察費」範圍係指參加國際性會
議、考察、訪問、姐妹市締盟或活動等事項,其非屬個人福利待
遇之項目,且按內政部於101年5月18日以內授中民字第00000000000號函
釋地方民意代表出國考察應審議其出國考察是否浮濫,有無假考
察真旅遊、考察目的與承辦業務無關及虛耗公帑卻未獲致效益等
情,而由桃園市議會於101年6月4日以桃議人字第0000000000號函轉知
甲OO等議員知悉照辦
詎被告雖知悉前揭出國考察O支用規定,且明知與其友人O瑋嫀、O
寶秋、O蘭如及O詩詒共赴澳門單純為自由行旅遊觀光,竟基於利用
職務上機會詐取財物之犯意,於103年6月16日,在桃園市議會,填
具「103年6月21日起至103年6月24日止至澳門」之出國考察計畫表,
並假借「考察澳門工、商、農業、觀光事業等發展情形」為由,
實與O瑋嫀等4人共赴澳門旅遊,自103年6月21日傍晚抵達澳門威尼
斯人飯店用完晚餐後,被告至該飯店1樓賭場賭博,並持用其渣打
銀行優先理財無限卡(卡號:0000-0000-0000-0000)消費賭資計港幣5萬
1,500元(折合19萬9,296元),且後續103年6月22、23日行程,則與O瑋
嫀等人共同至澳門大三巴牌坊及老街等景點觀光或獨自於飯店房
間內休息、逛精品店、服飾櫃、賭博或觀看他人賭博,並無任何
澳門政府人員或觀光組織團體接待之實際考察作為,迨其返國後
,竟仍逕持前揭機票存根、旅行業代收轉付收據及計算生活費開
支,向桃園市議會O報出國考察費,致使議會經辦人員陷於錯誤,
核給甲OO3萬3,101元,因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項
第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌等語
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
此所謂認定犯罪事實之證據,無論其為直接或間接證據,均須達
於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得
據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,
而有合理性懷疑之存在,致使無法形成有罪之確信,根據「罪證
有疑、O於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(最高
法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例
同此見解)
又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判
例意旨見解相同)
再認定犯罪事實,所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據
亦包括在內,然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於
通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,
始得據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
性懷疑之存在時,即無從為有罪之認定(最高法院40年台上字第8
6號及76年台上字第4986號判例意旨參照)
三、檢察官認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務
上之機會詐取財物罪嫌,無非係以:證人O瑋嫀、O寶秋於廉政署及
偵查中之證述
四、被告堅詞否認有何涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用
職務上之機會詐取財物罪嫌,辯稱:伊確實有自行前往澳門塔考
察,以利永安漁港日後興建之建設等語
(三)綜上,檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據,尚未達
通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,依刑
事訴訟制度「倘有懷疑,即從被告之利益為解釋」、「被告應被
推定為無罪」原則,即難據以為被告不利之認定
此外,復查無其他積極證據,足資認定被告有何利用職務上之機
會詐取出國考察費之主觀犯意及客觀犯行,自屬不能證明被告犯
罪,依首開說明,此部分應為被告無罪之諭知
議員出國考察,並沒有必須有地方政府或組織團體接待之規定,
而前往澳門地區為觀光業的範圍涵蓋,即是觀光考察範圍,且依
103年之法令規定,一般行政院出國考察要點,縱有O請考察補助,
亦得有休息之時間,法令亦未規定以考察為目的而出國,不得兼
有旅遊之目的等情(見本院卷一第462至466頁),並稱:議員出國回
來後之經O核銷,人事單位有會辦此部分業務,我們是依照書面審
查,來做相關程序的核銷或呈核等情(見本院卷一第468至469頁)
,是被告已依規定向桃園市議會人事室提出該次出國考察計畫表
,所載亦符合當時兼辦此部分業務之人事室,認定符合規定而往
上陳核,並於會辦經O核銷時依書面審核,認符合規定而核銷,是
被告縱於O請該次出國考察時有安排私人旅遊行程,亦難認被告
並無工商及觀光事業發展計畫考察之具體作為,是此部分被訴事
實,經本院為證據調查後,仍難認有積極證據足為被告有罪之確
切心證程度,是檢察官此部分上訴,指摘原審此部分為無罪判決
不當,核無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨
最高法院95年度台上字第4037號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第1062號判決參照
最高法院98年度台上字第448號判決意旨
最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解
最高法院92年台上字第128號判例意旨見解相同
最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照
名詞
傳聞證據 2 , 共同正犯 4 , 想像競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

貪污治罪條例,第5條第1項第2款,5,A   11

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A   3

貪污治罪條例,第6條,6,A   3

貪污治罪條例,第3條,3,A   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   3

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   3

刑法,第1條,1,總則,法例   3

貪污治罪條例,第4條,4,A   2

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A   2

貪污治罪條例,第10條,10,A   2

地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例,第6條,6,A   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第6條,6,總則,法院之管轄   2

貪污治罪條例,第8條,8,A   1

貪污治罪條例,第17條,17,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第5條第3項,5,總則,法例   1

刑法,第5條第1項,5,總則,法例   1

刑法,第51條第8項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之12,38-12,A   1

刑法,第31條第1項前段,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1