高等法院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第3款 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第8條 | 毒品危害防制條例第5條第3項
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO販賣第三級毒品,未遂,累犯,處有期徒刑貳年壹月
扣案如附表編號一至四所示之物均沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨略以:本件是因O先祐配合警方查緝毒品源頭,佯裝
購毒者向被告購買毒品,在警方監控下,並無完成交易、產生危
及治安秩序實害之可能,惡性甚微,依此情狀,對照販賣第三級
毒品罪之最低法定本刑為7年,即便對被告宣告減輕後最低刑,似
仍嫌過重,難謂符合罪刑相當性及比例原則,而應尚可憫恕
查原判決就如何量定被告犯行宣告刑之理由,業已審酌刑法第57條
各款情形,予以綜合考量後,在法定刑內科處其刑,並說明論罪
科刑之各項法律依據,尚難遽指為違法,被告上訴意旨,要係就
原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,反覆爭執,或置原判
決前開論述於不顧,任意指摘原審量刑過重,上訴請求從輕量刑
均為無理由,其上訴應予駁回
判決節錄
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定,被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據
惟同法第159條之5亦明定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不
符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴
訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明
異議者,視為有前項之同意」,其立法意旨在基於證據資料愈豐
富,愈有助於真實發現之理念,酌採當事人進行主義之證據處分
權原則,並強化言詞辯論主義,透過當事人等到庭所為之法庭活
動,在使訴訟程序順暢進行之要求下,承認傳聞證據於一定條件
內,得具證據適格,屬於傳聞法則之一環,基本原理在於保障被
告之訴訟防禦反對詰問權
是若被告對於證據之真正、確實,根本不加反對,完全認同者,
即無特加保障之必要,不生所謂剝奪反對詰問權之問題(最高法
院102年度台上字第309號判決意旨參照)
經查,本判決下列所引各項供述證據,檢察官、被告甲OO(下稱被
告)及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力(見本院卷第
78至82頁),本院審酌各該證據作成時之情況,並無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟
法第159條之5規定,俱有證據能力
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據,查無違反
法定程序取得之情,依同法第158條之4規定反面解釋,俱有證據能
力
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級
毒品
又於此情形,因毒品購買者為辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以
求人贓俱獲,因其無實際買受之真意,且在警察監視之下伺機逮
捕,事實上亦不能真正完成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未
遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)
行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目
的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續
持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法
條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪
而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣
而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販
賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度
第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照)
(二)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第
三級毒品未遂罪
被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,為販賣第三
級毒品未遂之高度行為所吸收,不另論罪
又併案意旨認被告所為,另犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販
賣而持有第三級毒品罪,因與本案為事實上同一案件,本院自得
併予審理
(三)刑之加重減輕事由:1.雖構成累犯,不加重其最低本刑:按刑
法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免
後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至
2分之
1
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律須加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之
情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例
原則,於該規定修正前,法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
,業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨揭示,合先說明
非法剝奪他人行動自由部分於105年12月8日易科罰金執行完畢,有
本院被告前案紀錄表可佐,是被告於徒刑執行完畢5年內,故意再
犯本件有期徒刑以上之罪,雖為累犯,惟參照釋字第775號解釋意
旨,衡酌其前案,與本件被告所犯之罪,所侵害之法益不同,罪
質有所差異,不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑
2.被告意圖營利購入第三級毒品已著手於販賣第三級毒品行為,惟
因證人O先祐並無購入毒品之真意而不遂,為未遂犯,爰依刑法
第25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕其刑
3.依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑:按犯毒品危害防
制條例第4條至第8條之罪,於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行,已於偵查中及原審訊問
、準備程序及審理時坦承不諱,應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑,並遞減其刑
4.另有關毒品危害防制條例第17條第1項規定,被告或犯罪嫌疑人所
自白或指認為毒品由來之人,如僅有綽號而難以確定其特徵,或
已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效
地調查或偵查作為,固與上開供出毒品來源之要件不符,即令雖
查得有其人,但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲
被指認人之犯罪事證者,仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不
合(最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照)
5.又查毒品之危害,除戕害施用者之身心健康外,並造成整體國力
之實質衰減,復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢,亦衍
生家庭、社會治安問題,因之政府近年來為革除毒品之危害,除
於相關法令訂定防制及處罰之規定外,並積極查緝毒品案件及於
各大媒體廣泛宣導反毒,被告為智識正常之成年人,對此自不能
諉為不知,竟漠視法令規定,在網路上對不特定人販售毒品,對
他人身心健康及社會治安危害非輕,其因貪圖小利,將毒品隨意
販售他人,全然不顧他人之身心健康,犯罪動機實非良善
又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪,經依毒品危害防制條例第17條
第2項、刑法第25條第2項之規定遞次減輕其刑後,其法定最低度
刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低
再衡以被告遭查獲之毒品數量非少,顯然對於社會治安有相當之
危害,犯罪情節並非輕微,是依一般國民社會感情,應尚難認被
告所為有何情堪憫恕之情事,本院自無從適用刑法第59條之規定予
以酌減其刑
三、原審本於同上見解,認被告罪證明確,適用毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
25條第2項、第38條第1項等規定,並審酌被告正值青年,有從事正
當職業獲取報酬之能力,竟不思循正途獲取財物,明知毒品之危
害性,竟無視政府杜絕毒品之禁令,著手實行販賣第三級毒品,
欲藉以牟利,所為應予非難,惟念其於犯後坦承犯行,並考量其
自述國中畢業之智識程度,家庭生活經濟狀況,暨其犯罪之手段
、素行等一切情狀,量處有期徒刑2年1月,並說明:被告有構成
累犯之前案紀錄,且本件受主文所示有期徒刑之宣告,與刑法第
74條第1項規定得宣告緩刑之情形不符,自無從宣告緩刑
復說明:附表編號1、2所示之第三級毒品,為被告犯販賣第三級毒
品未遂犯行之違禁物,應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
另附表編號3、4所示之物,係供被告為販賣第三級毒品未遂罪所用
之物(見原審卷第50頁反面至51頁),應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定,不問屬於被告與否,宣告沒收
至附表編號5所示之物,查無證據認係供被告販賣第三級毒品所用
之物,亦非違禁物,不予宣告沒收等情,其認事用法尚無不合,
量刑亦屬妥適
被告上訴意旨略以:本件是因O先祐配合警方查緝毒品源頭,佯裝
購毒者向被告購買毒品,在警方監控下,並無完成交易、產生危
及治安秩序實害之可能,惡性甚微,依此情狀,對照販賣第三級
毒品罪之最低法定本刑為7年,即便對被告宣告減輕後最低刑,似
仍嫌過重,難謂符合罪刑相當性及比例原則,而應尚可憫恕
且有無刑法第59條酌減其刑之適用,應就被告犯罪行為時之情狀為
觀察,尚難因其在犯罪後,另有類如自白等法定減輕其刑之事由
,即反推無刑法第59條之適用,否則將有違毒品危害防制條例第
17條第2項鼓勵被告自白認罪,開啟其自新之路之立法意旨
況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂,既出於採行寬厚之刑事
政策,當無排除刑法第59條規定同時適用之理
綜上,觀以被告惡性及客觀犯罪情節,其與長期、大宗走私毒品
進口影響社會治安秩序程度有所區別,應有刑法第59條酌減其刑規
定適用,以符罪責原則及比例原則
惟查:被告供稱毒品上游為真實姓名年籍不詳綽號「綠茶」難以
確定其特徵,實已無從使調查或偵查機關人員有效地調查或偵查
作為,被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定,亦難認
被告有配合警方查緝毒品上游,已盡其真摯努力,對於遏止毒品
氾濫,有所助益
再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定,係以行為人犯罪之情狀,在
客觀上足以引起一般同情,顯可憫恕,認為縱予宣告法定最低度
刑,仍嫌過重,始有其適用
此為量刑之一部分,自屬事實審法院自由裁量之事項,倘與比例
原則無悖,即不能任意指為違法(最高法院104年度台上字第742號
判決參照)
被告所犯販賣第三級毒品罪,其法定本刑固為7年以上有期徒刑之
罪,但本案已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項
之規定遞次減輕其刑,已大幅降低其刑罰,而被告僅因貪圖一己
之私利,即販售第三級毒品,是其犯罪情狀難認有何可憫恕之情
,自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地,是被告所執情由
,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,尚不得據為酌量減輕之理由
再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其
已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定刑度,或濫用其權
限,即不得任意指摘為違法
查原判決就如何量定被告犯行宣告刑之理由,業已審酌刑法第57條
各款情形,予以綜合考量後,在法定刑內科處其刑,並說明論罪
科刑之各項法律依據,尚難遽指為違法,被告上訴意旨,要係就
原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,反覆爭執,或置原判
決前開論述於不顧,任意指摘原審量刑過重,上訴請求從輕量刑
均為無理由,其上訴應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第742號判決參照
名詞
傳聞證據 1 , 法條競合 2 , 低度行為 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   8

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   4

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1