高等法院  20190904
上訴 , 不服 第一審判決  |  
貪污治罪條例第11條第4項,A | 貪污治罪條例第11條第5項後段,A | 貪污治罪條例第11條第2項,A | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 貪污治罪條例第5條第1項第3款,A
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑貳年拾月
扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收
乙OO共同犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之新臺幣拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收
原審判決
原審主文
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
而檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告甲OO)、被告乙OO、丙OO及
其等辯護人對本院提示之卷證,均同意作為證據使用,且迄至言
詞辯論終結前亦未再聲明異議,本案證據資料作成時之情況,核
無違法取證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形,認為以之
作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證
據
被告甲OO執此提起上訴,指摘原判決不當,為有理由
本案經檢察官吳宗憲偵查起訴,檢察官林蔚宣提起上訴,檢察官
沈明倫到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
乙OO共同犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪,處有期徒
刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO共同犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪,處有期徒
刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
乙OO因擔心違章廠房遭拆除而欲再行向桃園市經發局O請臨時工廠
登記,乃透過丙OO邀約甲OO研商因應措施,而於同月14日,在上開
「增師傅熱炒店」內,由O定國向甲OO解釋桃園市經發局駁回理由
,甲OO瞭解後提議O亨公司先向經濟部提出訴願,俟工廠管理輔導
法第34條修法放寬年限後再行O請
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
查,本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之
供述證據資料(包含人證與O書等證據),並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得
而檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告甲OO)、被告乙OO、丙OO及
其等辯護人對本院提示之卷證,均同意作為證據使用,且迄至言
詞辯論終結前亦未再聲明異議,本案證據資料作成時之情況,核
無違法取證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形,認為以之
作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證
據
二、至於非供述證據部分,檢察官、被告甲OO、乙OO、丙OO及其等
辯護人均同意作為證據使用,復均查無違反法定程序取得或其他
不得作為證據之情形,且經本院於審理期日提示予檢察官、被告
甲OO、乙OO、丙OO及其等辯護人而為合法調查,應認均有證據能力
(一)上揭事實,業據被告甲OO、乙OO、丙OO於本院坦承不諱(見本院
卷一第270至274、298頁、本院卷三第407至411頁),復經證人即O亨
公司負責人O月英、證人即上開廠房坐落土地出租人O明臺、證人即
東勢建安宮常務監事O松祥於調查員詢問時證述、證人即被告乙
OO前妻O恩瑜於O政官詢問及偵查時證述、證人O定國於O政官詢問、
偵查及原審證述、證人O勇智、O淑慎、證人即桃園市經發局產業發
展科(下稱產業發展科)承辦科員O逸萍於調查員詢問、偵查及
原審證述、證人即產業發展科承辦科員O光健、科長O偉崙於調查員
詢問及偵查時證述屬實(見他卷第73至74、75至76頁反面、86至87頁
反面、178至183、185至189、192至195頁反面、210至212頁、第23859號偵
查卷第7至10、15至18、20至23、33至39、43至45、49至51、106頁正反面
、109、110、113至114、116至118、121至123頁反面、126至129、132至133頁
反面、137至139、159至183、185至211、215至216頁反面、223、224頁、原
審卷三第47頁反面至76、85頁反面至103頁),並有行動電話門號000
0000000號、0000000000號、000000000000號通訊監察譯文、O恩瑜之記事本
內頁、桃園縣平鎮市公所102年9月18日違章建築查報單、桃園縣政
府102年9月26日府工拆字第1020237241號函、桃園市平鎮區公所104年2月
9日桃市平工字第1040004667號函、桃園縣政府103年3月7日府地用字
第1030050740號函及檢附桃園縣○鎮市○○段○○○段00地號照片、
桃園縣政府農業發展局103年7月10日桃農管字第1030014054號函、103年
9月18日桃農管字第1030019951號函、照片、桃園市政府104年3月30日府
經發字第1040077917號函、104年4月9日府經發字第1040088695號函、104
年8月25日府經發字第1040222681號裁處書、O亨公司基本資料查詢結果
、O亨公司104年4月7日O亨字第1040407001號函、桃園市經發局104年5月
29日桃經登字第1040016910號函、104年9月8日桃經登字0000000000號函、
經濟部中部辦公室104年9月15日經中一字第10431349070號書函、104年
10月5日未登記工廠補辦臨時工廠登記(第一階)會勘紀錄、桃園
市政府分層負責明細表(甲表)、桃園縣政府102年4月16日處理興
建中違章建築稽查通知單及照片、聯合查報小組104年3月23日、10
4年8月20日稽查現場紀錄表、桃園市調查處104年9月14日、104年9月1
6日、105年1月14日之行動蒐證作業報告表、O政署勘驗錄音檔譯文、
O政署執行通訊監察取得他案報告書及檢附通訊監察譯文、臺灣
桃園地方法院(下稱桃園地院)所屬民間公證人O瑞玉事務所102年
度桃院民公瑞字第00000號公證書、土地租賃契約書、桃園市平鎮
區地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、桃園市平鎮區鎮東段108
0地號現址空照圖、桃園縣○鎮市○○段○○○段00地號之地籍圖
謄本、土地登記第二類謄本、經濟部105年8月31日經訴字第105061737
60號函暨附件經濟部第0000-00000號卷宗、桃園市經發局分層負責明
細表(乙表)、桃園市經發局標準作業流程圖-未登記工廠輔導流
程、桃園市政府未登記工廠排班稽查暨處行政處理流程表、桃園
地院搜索票、桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品收據、O政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收
據、檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄、本院勘驗筆錄及桃園市調
查處108年7月12日園肅字第10857557610號函及檢附桃園地院通訊監察
書、桃園市調查處通訊監察執行情形報告書、桃園市調查處執行
通訊監察續線偵查報告、行動蒐證作業報告表等件在卷可稽(見
第24386號偵查卷第9至60、72頁正反面、76至80頁反面、83至89、100至
103頁反面、115至123頁反面、第24387號偵查卷第10至45頁、第23744號
偵查卷二第74至85頁、第23859號偵查卷第186至210頁、他卷第3至26、
69頁正反面、70頁反面至71、85頁正反面、90至110頁反面、112至116、
124至125、145至176頁、原審卷二第34頁反面至46頁、本院卷一第361、
362頁、本院卷二第6、12至37、64至72、96至112、158至163、288至308頁
),並有農航所測量圖(即桃園市○鎮區○○段○○○段00○000
0地號95年航照圖)2張、被告甲OO犯罪所得現金10萬元、被告丙OO犯
罪所得現金5萬元、三星廠牌、門號0000000000號行動電話1支及三星
廠牌、門號0000000000號行動電話1支扣案可佐,足認被告甲OO、乙O
O、丙OO前揭任意性自白核與事實相符,應堪採信
(二)被告甲OO於擔任桃園市經發局副局長期間,於前開時間,向證
人O勇智、O淑慎瞭解並詢問該局承辦O亨公司臨時工廠登記O請案,
應認係被告甲OO不違背職務上之行為:1.按貪污治罪條例第5條第
1項第3款所稱「職務上之行為」,係指公務員在其職務權責範圍
內所應為或得為之行為而言
亦即指其權限範圍內之事項,而不違背其義務責任者(最高法院
97年度台上字第1817號、106年度台上字第47號、第1883號判決意旨參
照)
至所謂與其職務權限有密切關聯之行為,包括由行政慣例所形成
,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及
因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力,經由指揮
、監督、干預、或請託之方式,足以形成一定之影響,使特定之
公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形(
最高法院104年度台上字第225號判決意旨參照)
6.至於證人即被告丙OO雖於偵查及原審證稱:當天是乙OO直接要求
甲OO指示承辦人不要去稽查,伊有向甲OO講過,叫他不要再去乙OO
的鋼鐵工廠開罰單,甲OO說他知道O亨公司工廠O請不合法,不想理
他,乙OO就一直找伊想辦法,希望甲OO幫忙順利O請,送錢的目的
是讓O亨公司合法O請臨時登記且不要繼續罰款,伊有跟甲OO說若廠
登過關,乙OO會再謝謝他,甲OO確定有跟O說他知道這個不合法等
語(見第23744號偵查卷一第43至44、91、94頁、第23744號偵查卷二第
39至40、97頁反面、原審卷三第127頁反面),惟其於偵查及原審亦
證稱:104年7月23日當天,只有甲OO和乙OO在談,伊沒有參與他們的
對談,伊不會去叫人家做違法的事
三第126頁反面、133頁反面),是證人即被告丙OO之證述顯有前後不
一致之瑕疵,復查無其他證據足以補強其證述之憑信性,尚難僅
憑證人即被告丙OO前開證述,即認被告甲OO、乙OO及丙OO於案發時
均已明知O亨公司並不符合臨時工廠登記O請之規定,被告乙OO及丙
OO冀求被告甲OO踐履者係違背職務上行為,附此敘明
(三)被告甲OO收受被告乙OO、丙OO交付之前揭現金10萬元,核與其協
助O亨公司取得臨時工廠登記之職務上行為有對價關係,且被告甲
OO、乙OO及丙OO對此對價關係達成合致:1.按貪污治罪條例第5條第
1項第3款所定公務員對於職務上行為,收受賄賂之成立,以其收
受之財物,與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為(為其職務
上之行為)是否有對價關係為必要
亦即對於職務上行為收受賄賂罪,交付者冀求公務員對於職務範
圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄,與公務員收
受交付者交付賄賂,允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求
之職務上之行為,彼此已達成意思之合致,在主觀上均認為彼此
具有對價之關係存在,而實際為交付、收受,已形諸於外表示其
職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之
「可賄賂性」即足以構成本罪(最高法院99年度台上字第4369號判
決意旨參照)
(一)核被告甲OO所為,係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職
務上行為收受賄賂罪
(二)按貪污治罪條例之犯罪主體,依該條例第2條、第3條規定,係
以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象
從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪
,係指同條例第2條、第3條所規定之人,向具有該條例第2條所規
定身分之人關於違背職務行為行賄而言
至於同條例第11條第3項另規定,不具第2條人員之身分而犯第1項之
罪者亦同,乃指不具第2條人員身分之非公務員,向具有第2條所
規定身分之人關於違背職務行為行賄者,亦依第1項規定之刑處罰
之謂
後者為非公務員對公務員行賄,兩者之犯罪主體,迥然不同(最
高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照)
查被告乙OO、丙OO均非屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限之人員,亦非其他依法令從事公共事務或
受公務機關委託承辦公共事務之人員身分,即不具貪污治罪條例
第2條人員之身分,其等於事實欄所載時、地向具公務員身分之甲
OO交付賄賂,核被告乙OO、丙OO所為,均係犯貪污治罪條例第11條
第4項、第2項之不具公務員身分,對於公務員職務上之行為交付
賄賂罪
檢察官起訴法條雖漏未引用貪污治罪條例第11條第4項條文,惟於
起訴事實欄已敘明被告乙OO、丙OO均不具公務員身分,本院審理時
均已告知該法條供被告乙OO、丙OO及其等辯護人進行防禦、答辯,
本院自得併予審理
(三)公訴意旨雖認被告甲OO所為,係犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款之對於違背職務行為收受賄賂罪嫌
被告乙OO、丙OO所為,均係犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務
員違背職務上行為交付賄賂罪嫌,然尚乏足夠證據證明被告甲OO
、乙OO及丙OO於104年7月23日時,已然知悉O亨公司並不符合臨時工廠
登記O請之規定,而被告甲OO身為桃園市經發局副局長,對O亨公
司之臨時工廠登記O請案有指揮監督之權,其向證人O勇智、O淑慎
詢問、瞭解O亨公司臨時工廠登記O請案之審核、進度事宜,並協助
O亨公司取得臨時工廠登記,自屬職務上之行為,業如前述,則
被告甲OO所為僅構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行
為收受賄賂罪、被告乙OO、丙OO所為僅構成貪污治罪條例第11條第
4項、第2項之不具公務員身分,對於公務員職務上之行為交付賄
賂罪,尚難分別論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職
務行為收受賄賂罪、同條例第11條第4項、第1項之對於公務員違背
職務上行為交付賄賂罪,惟其等基本社會事實分別同一,且經本
院踐行告知程序後,予以檢察官、被告甲OO、乙OO、丙OO及其等辯
護人辯論(見本院卷一第269頁、本院卷三第389頁),業已保障被
告甲OO、乙OO、丙OO之防禦權,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起
訴法條
(四)被告乙OO、丙OO為求被告甲OO持續協助O亨公司取得臨時工廠登
記,於105年1月14日欲交付10萬元現金予被告甲OO,惟為被告甲OO所
拒,然被告先後交付賄賂、行求賄賂,均係本於同一行賄罪之犯
罪動機,各行為之獨立性極為薄弱,難以強行分離,在刑法評價
上,以視為數個舉動之接續O行,合為包括之一行為予以評價,較
為合理,應僅論以接續犯之一罪
(五)被告乙OO與丙OO間就上開交付賄賂犯行,有犯意聯絡及行為分
擔,為共同正犯
(六)被告甲OO於O政官詢問、偵查及本院審理時均坦承犯行,並將全
部所得財物繳回(見第23744號偵查卷二第67至68、82、113、118頁、
本院卷三第407至410頁),應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定
,減輕其刑
被告乙OO、丙OO就所犯貪污治罪條例第11條第2項之罪,均於O政官詢
問、偵查、原審及本院審理中自白犯罪(見第23744號偵查卷二第
16頁反面、42、105頁、第23859號偵查卷第60、91頁、原審卷一第234頁
反面、原審卷二第15頁反面、原審卷三第158頁反面至167頁、本院
卷三第407至411頁),均應依同條例第11條第5項後段之規定,分別
減輕其刑
(七)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其
所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其
犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足
以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),
以為判斷
倘依其情狀處以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的
者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,
是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個
案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台
上字第6157號判決意旨參照)
查被告甲OO前無前科,有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本
院卷一第116、117頁),素行尚稱良好,擔任公職近30年,共獲得8
0支小功、166支嘉獎,有被告甲OO提出之公務人員履歷表、考績(
成)或成績考核資料及獎懲資料附卷可參(見本院卷一第182至219
頁),表現堪稱良好,因一時失慮而誤蹈法網,犯下對於職務上
行為收受賄賂罪,然被告甲OO並無主動要求或期約賄賂之行為,且
於105年1月14日被告乙OO、丙OO行求賄賂時,亦當場拒絕之,本案
犯罪所得金額非高,參以被告甲OO犯後於本院審理時已坦承犯行,
且於偵查時即已自動繳交全部所得財物10萬元,態度尚稱良好,
而本案所論之貪污治罪條例第5條第1項第3款罪名法定本刑為7年以
上有期徒刑,其刑罰甚重,縱對被告科以減刑後之法定最低刑度
,仍需量處有期徒刑3年6月,尚嫌過重,衡以一般社會觀念,顯
然失衡,有情輕法重之嫌,是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起
一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰依刑法第59條規定,就被告甲
OO所犯對於職務上行為收受賄賂犯行,遞減輕其刑
三、不另為無罪之諭知:
2.O亨公司於104年8月20日遭聯合查報小組複查,並再次以未具工廠
登記為由裁罰2萬元,被告乙OO遂透過被告丙OO向被告甲OO質問為何
再去稽查,且要求其所屬科員不要再前往該工廠稽查,以免工廠
損失擴大,被告丙OO即於104年8月24日上午9時9分許,與被告甲OO邀
約於同日上午11時許,在「增師傅熱炒店」會面並告知上情,被
告甲OO則表示該稽核小組之科員O逸萍事先未告知將赴O亨公司工廠
稽核,故其並不知悉稽核之事,且允諾會交待科員不再去稽查,
被告甲OO甚至提出願意繳付O亨公司遭裁罰之罰單
因認被告甲OO此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背
職務行為收受賄賂罪,被告乙OO、丙OO涉犯同條例第11條第1項之
對於對於公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌等語
不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項
、第301條第1項分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,無
從使事實審法院得有罪確信時,法院即應諭知被告無罪之判決(
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號
分別著有判例可資參照)
(三)公訴意旨認被告甲OO、乙OO及丙OO涉犯上開罪嫌,無非係以被告
甲OO、丙OO於O政署、桃園市調查處、偵查及原審聲羈時之供述、
被告乙OO於O政署、桃園市調查處及偵查中之供述、證人O恩瑜、O
定國於O政官詢問及偵查時之證述、證人O月英、O明臺、O松祥於調
查員詢問時之證述、證人O勇智、O淑慎、O逸萍、O光健、O偉崙於
調查員詢問及偵查時之證述、土地租賃契約書、桃園縣政府102年
4月16日處理興建中違章建築稽查通知單、聯合查報小組104年3月23
日、104年8月20日稽查現場紀錄表、行動電話門號0000000000號、00000
00000號、000000000000號通訊監察譯文、桃園市調查處104年9月14日、1
04年9月16日、105年1月14日之行動蒐證作業報告表、O政署勘驗錄音
檔譯文、經濟部以105年6月23日經訴字第10506306630號函覆之訴願決定
書相關資料、O恩瑜104年記事本內頁、桃園市○鎮區○○段○○
○段00○0000地號95年航照圖、桃園縣平鎮市公所102年9月18日違章建
築查報單、桃園縣政府102年9月26日府工拆字第1020237241號函、桃
園市平鎮區公所104年2月9日桃市平工字第1040004667號函、桃園縣政
府103年3月7日府地用字第1030050740號函、桃園縣政府農業發展局103
年7月10日桃農管字第1030014054號函、103年9月18日桃農管字第10300199
51號函、桃園市政府104年3月30日府經發字第1040077917號函、104年4月
9日府經發字第1040088695號函、104年8月25日府經發字第0000000000號裁
處書、O亨公司商業登記資料、O亨公司104年4月7日陳述意見書、1
04年5月21日臨時工廠登記O請書、桃園市經發局104年5月29日桃經登
字第1040016910號函、104年9月8日桃經登字0000000000號函、經濟部中部
辦公室104年9月15日經中一字第10431349070號書函、104年10月5日未登
記工廠補辦臨時工廠登記(第一階)會勘紀錄及桃園市政府分層
負責明細表(甲表)等為其主要論據
5.至證人即被告丙OO於O政官詢問及偵查中固證稱:當天是乙OO直接
要求甲OO向承辦人指示不要去稽查,104年7月23日在增師父熱炒店
,乙OO告訴甲OO希望儘快取得工廠登記,還有市政府不要去稽查、
裁罰,甲OO現場回覆乙OO會儘量幫忙,因為甲OO就已承諾不會讓下
屬去裁罰,所以伊才必須收到裁罰後,向乙OO轉答甲OO的解釋,伊
有向甲OO講過叫他不要再去O亨公司開罰單,已經開了2張了,後
來也沒有真的去開單等語(見第23744號偵查卷一第43至44頁、第237
44號偵查卷二第15、39至44頁),然其於偵查及原審證稱:104年7月
23日當天,只有甲OO和乙OO在談,伊沒有參與他們的對談,伊不會
去叫人家做違法的事等語,已如前述,則證人即被告丙OO之證述顯
然前後不一,而被告甲OO、乙OO亦否認有就「不要再去稽查O亨公
司」一事達成合致,則在無其他證據足以補強證人即被告丙OO上
開證述之憑信性,自難僅依證人即被告丙OO前開顯然前後不一致、
有重大瑕疵之供述,遽為認定被告甲OO犯違背職務行為收受賄賂
罪、被告乙OO、丙OO犯對公務員違背職務行為交付賄賂之證據
(六)綜上所述,檢察官所舉之證據與指出之證明方法,仍有合理懷
疑存在,尚不足認被告甲OO確有允諾讓承辦人不再去稽查O亨公司
、被告乙OO、丙OO確有要求被告甲OO叫承辦人不要再去稽查O亨公
司之違背職務收受及交付賄賂罪之犯行,本應為無罪之諭知,惟
此部分若成立犯罪,與被告甲OO、乙OO及丙OO前揭論罪科刑部分有
實質上一罪關係,爰均不另為無罪之諭知
2.被告甲OO、乙OO、丙OO並無期約賄賂之行為,而被告乙OO、丙OO於
105年1月12日所為行求賄賂之行為,與被告乙OO、丙OO於104年7月23日
所為交付賄賂之行為,應論以接續犯之一罪,原判決認被告甲OO
、乙OO、丙OO均有行求、期約賄賂之行為,且為收受、交付賄賂之
階段行為,容有未當
被告甲OO執此提起上訴,指摘原判決不當,為有理由
檢察官以被告甲OO所為係成立對於違背職務行為收受賄賂罪、被告
乙OO、丙OO所為均係成立對於對於公務員違背職務行為交付賄賂
罪為由提起上訴,雖無理由,惟原判決既有前開可議之處,自應
由本院予以撤銷改判
(二)爰以行為人責任為基礎,分別審酌:1.被告甲OO並無前科,有
本院被告前案紀錄表1份在卷可憑,素行尚稱良好,身為公務員,
本應奉公守法、O潔自守,善盡其職責,竟因貪圖利益,罔顧國家
社會利益,嚴重損害國民對於公務員不可收買性、O潔性之信賴
,使其他認真、守份之公務員背負人民誤解,惟犯後於O政官詢問
、偵查及本院坦承犯行,並將全部所得財物繳回,業如前述,態
度尚稱良好,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、造成之損害、智
識程度為碩士畢業(有其個人基本資料查詢結果附於本院卷一第
368頁)、於原審自承其因為本案遭監察院撤職2年,目前沒有工作
,經濟狀況不好等語(見原審卷三第168頁)、現與高齡81歲之母
親同住,母親現罹患腦梗塞、失智症、糖尿病、O血壓極O血酯症
、配偶現罹患第二型糖尿病伴有腎臟病變、脂蛋白代謝疾患、O血
壓等疾病(見戶口名簿、病症暨失能診斷證明書、長庚醫療財團
法人O口長庚紀念醫院診斷證明書附於本院卷一第222至230頁),均
需人照料之生活狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,
並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定,宣告褫奪公權
如主文第2項所示
2.被告乙OO不思以正途O請臨時工廠登記,欲藉由前揭犯行使O亨公
司加速通過行政機關之審核,對臨時工廠登記O請制度之公平性產
生危害,致公平O請制度無法落實,有害於公益,對公眾形成負面
示範,且本案係因其請託而起,應予非難,惟犯後坦承犯行,態
度良好,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、造成之損害、智識程
度為五專畢業(有其個人基本資料查詢結果附於本院卷一第374頁
)、於原審自承其現在在工廠沒有職位,但公司有給付其薪水,
經濟狀況不好等語(見原審卷三第168頁)之生活狀況等一切情狀
,量處如主文第3項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準,且
依貪污治罪條例第17條規定,併予宣告褫奪公權如主文第3項所示
3.被告丙OO自恃其為桃園市長乾爹之身分,接受被告乙OO之請託,
不思以正途O請臨時工廠登記,而係引薦被告甲OO與被告乙OO認識,
復與被告乙OO共同以行賄公務員之方式,加速審核O亨公司臨時工
廠登記O請,致公平O請制度無法落實,有害於公益,對公眾形成
負面示範,更於此過程中獲取利益,危害社會善良風氣非輕,且
本案係因其受被告乙OO請託,居間介紹被告乙OO、甲OO認識而起,
實值非難,犯後於偵審中均坦承犯行,並主動繳回其犯罪所得(
見第23744號偵查卷二第105頁),態度尚稱良好,兼衡其犯罪之動
機、目的、手段、造成之損害、智識程度為國中畢業(有其個人
基本資料查詢結果附於本院卷一第380頁)、於原審自承其現在沒
有工作、經濟狀況普通等語(見原審卷三第168頁)、現罹患心臟
節律不整、冠狀動脈粥樣硬化、O血壓、O舊式雙側小腦梗塞、第5
腰椎至第1薦椎椎間盤突出併坐骨神經痛等疾病(見亞東紀念醫院
診斷證明書、急診病歷、臺北榮民總醫院診斷證明書、病歷、藥
袋天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書附於本院卷三第34至346
頁)之生活狀況等一切情狀,量處如主文第4項所示之刑,並諭知
易科罰金之折算標準,且依貪污治罪條例第17條規定,併予宣告
褫奪公權如主文第4項所示
(三)公訴意旨認若被告乙OO、丙OO於審理時亦坦承不諱,建請從輕
量刑,並為緩刑之諭知
惟O:1.被告乙OO前因公共危險案件,經臺灣桃園地方法院以105年度
壢交簡字第1836號判決、107年度壢交簡字第16號判決分別判處有期
徒刑4月、5月確定,是被告乙OO並不符刑法第74條緩刑之要件,自
無從為緩刑之諭知
2.被告甲OO、丙OO所為前開犯行,玷污公務員執行職務應O潔清白之
節操,且易形成民眾對公務員職務公信力之負面觀感,加深民眾
與公務員間之對立,雖被告甲OO、丙OO於本院審理時均坦承犯行,
亦均繳回犯罪所得,然其等交付、收受賄賂之行徑嚴重敗公務之
不可收買性、O潔性,業如前述,而被告甲OO、丙OO於偵審過程中
,並非自始坦承犯行,難認其等經此審判程序,已正視己身行為
與O有違且知所警惕,是依其等犯罪情節及所生危害,本院認均無
以暫不執行為適當之情形,應有令其等實際接受刑罰執行以收警
惕制裁之效之必要,而認均不宜宣告緩刑
其中第2條第2項修正為:「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,修正後刑法第38之1條第1項前段、第38條第2項前段、第4項
分別定有明文
又刑法關於沒收之規定既已全盤修正,自應回歸刑法一體適用,
而於刑法O行法第10條之3增訂「O行日前制定之其他法律關於沒收、
追徵、抵償之規定,不再適用」,而貪污治罪條例第10條第1項「
犯第4條至第6條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分
別沒收或發還被害人」之規定,亦於105年6月22日修正公布,並於
105年7月1日O行,將有關犯罪所得追繳、沒收或發還被害人之規定
,均予刪除,而回歸刑法沒收章之規定
是本件被告甲OO、乙OO、丙OO即不再適用修正前貪污治罪條例有關
沒收、追繳之規定,而應回歸適用修正後刑O有關沒收、追徵之規
定
2.本案被告甲OO、丙OO犯前開對於職務上行為收受賄賂罪、不具公
務員身分,對於公務員職務上之行為交付賄賂罪之犯罪所得分別
為10萬元、5萬元,經均其等自動繳交而扣案,業經本院認定如前
,爰均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收
3.又被告乙OO於105年1月14日持以行求被告甲OO為不違背職務行為,
而欲交付之10萬元,雖未扣案,惟係供被告乙OO遂行本案犯罪事實
所用之物,且為被告乙OO所有,業經本院認定如前,應依刑法第
38條第2項前段、第4項之規定,宣告沒收,於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,貪污治罪條例第5條第1項第3款、第11條第4項、
第2項、第5項後段、第8條第2項前段、第17條,刑法第2條第2項、
第11條、第28條、第59條、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條
之1第1項前段、第38條第2項、第4項,判決如主文
減輕
貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A
貪污治罪條例,第11條第5項後段,11,A
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院97年度台上字第1817號、106年度台上字第47號、第1883號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第225號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照
最高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照
名詞
接續犯 2 , 共同正犯 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 自白 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A

貪污治罪條例,第11條第4項,11,A

貪污治罪條例,第11條第2項,11,A

貪污治罪條例,第11條第5項後段,11,A

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A

貪污治罪條例,第17條,17,A

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第37條第2項,37,總則,刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

引用法條

貪污治罪條例,第2條,2,A   7

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A   6

貪污治罪條例,第11條第2項,11,A   6

貪污治罪條例,第11條第4項,11,A   5

貪污治罪條例,第17條,17,A   4

貪污治罪條例,第11條第1項,11,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   3

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑法,第37條第2項,37,總則,刑   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A   2

貪污治罪條例,第3條,3,A   2

貪污治罪條例,第2條第1項,2,A   2

貪污治罪條例,第17條第4項,17,A   2

貪污治罪條例,第11條第5項後段,11,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

貪污治罪條例,第6條,6,A   1

貪污治罪條例,第4條,4,A   1

貪污治罪條例,第17條第3項,17,A   1

貪污治罪條例,第11條第3項,11,A   1

貪污治罪條例,第10條第1項,10,A   1

工廠管理輔導法,第34條,34,附則   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第74條,74,總則,緩刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第37條第3項,37,總則,刑   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第2項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1