高等法院  20190907
上訴 , 不服 第一審判決  |  
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第47條第1項,累犯 | 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項,A
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯非法持有改造手槍罪,累犯,處有期徒刑參年肆月,併科罰金新臺幣捌萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至3所示之物沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯非法持有改造手槍罪,累犯,處有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至3所示之物沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(二)被告上訴理由略以:本案搜索處為O敏馨所承租,依法是否
予以搜索自應以O敏馨之同意為合法與否之認定,被告同意搜索效
力與否已有疑義
被告上訴意旨猶執前詞主張員警搜索程序違法云云,委無足採
從而,被告提起上訴,主張違法搜索,扣案證據無證據能力,請
求改判無罪云云,固為無理由,然原判決既有前揭可議之處,自
屬無可維持,應由本院將原判決撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄,刑事訴
訟法第131條之1定有明文
而搜索、扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點,並製作扣押物
品目錄表,自係於搜索完畢後製作,最高法院99年度台上字第292號
刑事判決參照
一切情況為綜合判斷,不能單憑多數警察在場即否定其自願性,
最高法院107年度台上字第3083號刑事判決參照
證人O茂良雖於原審證稱:「(你有無去過桃園市○○區○○路00
號3樓?)那個地方是我跟O敏馨租的地方」、「(你稱O敏馨是你
的女朋友,但被告在警詢時有稱O敏馨是他的女朋友,對此有何意
見?)O敏馨是我的女朋友」、「(甲OO有無住在桃園市○○區○
○路00號?)沒有」等語(見原審卷第105頁正反面),然復證稱
:「(你還記得你是在什麼時候給你哥哥桃園市○○區○○路00號
的鑰匙嗎?)我是在租屋契約打完沒有多久就給甲OO」、「我還
沒有搬進去」、「(你知道你哥哥有放東西在桃園市○○區○○
路00號嗎?)我不知道」等語(見原審卷第105頁反面),O茂良若
在青商O房屋租賃契約簽約即106年2月28日不久即將青商O房屋鑰匙
交予被告,未住進青商O房屋,且不知被告有無放置物品在屋內,
O茂良如何確認被告於本案查獲時即同年3月3日有無實際居住在青
商O房屋,是O茂良上開證稱被告未居住在青商O房屋之證述即有可
疑,且與前開被告於警詢之供述及原審法院上開勘驗結果有關被
告表示為其居住之房屋等情不符,是證人O茂良上開證述自不可採
二、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4
條之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料,檢察官、被告於本
院審判程序時對其證據能力均不爭執(見本院卷第115頁至第119頁
),且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定,證物如為文書部分
,係屬證物範圍
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:被告於上開時、地持有附
表編號1至4、6所示具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈匣等情為被
告所不爭執(見偵卷第7頁反面至第9頁、第56頁,原審卷第109至11
0頁,本院卷第120頁),核與證人O清來於警詢時,就其當日在場所
見等情所為證述(見偵卷第17頁反面至第19頁),情節大致相符
,並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、現場照片
、內政部警政署刑事警察局106年4月13日刑鑑字第0000000000號、106年
7月28日刑鑑字第1060071666號函及上開原審法勘驗筆錄等證據在卷可
稽(見偵卷第27至39頁、第59至63頁、第76頁,原審卷第80頁反面至
第81頁)
雖被告辯稱本案搜索不合法,惟被告以其為青商O房屋住戶之身分
同意警員搜索,除被告之供述外,並有上開證人之證述及書證、
物證等證據足以補強,已如前述,足以認定被告於上開時、地持
有上開槍彈及彈匣,從而,本案事證明確,被告上揭犯行,足堪
認定,應予依法論科
如其構造粗糙,雖可發射子彈具有殺傷力,但威力不強,則僅成
立非法製造、販賣、持有其他可發射O屬或子彈具有殺傷力之槍枝
罪,最高法院106年度台上字第7號刑事判決參照
再按,非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者
為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手
槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數枝手槍、
數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題
二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸
犯數罪名之想像競合犯,最高法院107年度台上字第3004號刑事判決
參照
是核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改
造手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、第13條第4項之非法持
有手槍之主要組成零件罪
被告同時以一行為持有附表編號1至4、6所示之改造手槍、手槍主
要零件、子彈,觸犯上開之罪,為想像競合犯,應依刑法第55條前
段之規定,從一重論以非法持有改造手槍罪處斷
上開3罪,嗣經原審法院以101年度聲字第2568號裁定應執行有期徒刑
9月確定,於101年8月30日易科罰金執行完畢,有本院被告前案紀
錄表在卷可稽(見本院卷第53頁至第55頁),是被告受有期徒刑執
行完畢後5年內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,本應
依法加重其刑
然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨,法院就符合累犯要件之被
告,仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由,依
職權本於合目的性之裁量,妥適審酌被告所犯前後數罪間,關於
前案之性質(故意或過失)、前案徒刑之執行完畢情形(有無入
監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動)、再犯之原因、兩
罪間之差異(是否同一罪質、重罪或輕罪)、主觀犯意所顯現之
惡性及其反社會性等情,綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生
所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形,裁量是否加重最低本刑
經查,被告犯如前述之罪係施用毒品罪,固與本案被告所犯非法
持有改造手槍罪均屬故意犯罪,然衡酌被告前案所犯之保護法益
、罪質類型,與本案未盡相同,復審酌被告前案刑之執行完畢距
本案犯行時間已間隔逾4年1月以上,尚難以被告O犯施用毒品案件
之事實,逕自推認被告有犯本案非法持有改造手槍罪之特別惡性
或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱,而有加重其最低本刑
之必要
揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨,裁量不予加重最低本刑,
特予說明
(三)被告雖供稱自綽號「小白」處取得扣案槍彈等物(見偵卷
第8頁反面),然員警及檢察官並無因被告之供述而查獲扣案槍彈
等物來源,有桃園市政府警察局刑事警察大隊107年6月27日桃警刑
大三字第1070011742號函、臺灣桃園地方檢察署107年7月5日桃檢坤蘭
106偵7259字第066172號函在卷可稽(見原審卷第59頁、第61頁),自
無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段自白供出來源因
而查獲減免其刑之規定
至被告及其辯護人固聲請本院傳喚證人即員警楊麒寶到庭作證,
惟查,本件被告並不符合自首要件,其事證已臻明確,已如前述
,是本院自無再行傳喚證人即員警楊麒寶到庭作證之必要,附此
敘明
惟查:本案被告雖符合刑法第47條第1項前段「累犯」規定,但原
審未及適用前揭司法院釋字第775號解釋意旨,妥適審酌被告所犯
前後數罪間,關於前案之性質(故意或過失)、前案徒刑之執行
完畢情形(有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動)
、再犯之原因、兩罪間之差異(是否同一罪質、重罪或輕罪)、
主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量,即就被告所
犯之罪予以加重最低本刑,尚有未合
(二)被告上訴理由略以:本案搜索處為O敏馨所承租,依法是否
予以搜索自應以O敏馨之同意為合法與否之認定,被告同意搜索效
力與否已有疑義
又員警既已詢問被告是否自願同意搜索,被告已表示同意之旨,
並配合員警對青商街房屋進行搜索,要難謂本案有何未經被告同
意而對其違法搜索之情事,均已如前述
從而,被告提起上訴,主張違法搜索,扣案證據無證據能力,請
求改判無罪云云,固為無理由,然原判決既有前揭可議之處,自
屬無可維持,應由本院將原判決撤銷改判
四、量刑:爰以行為人責任為基礎,審酌被告非法持有如附表所
示之手槍主要零件、具有殺傷力之改造手槍、子彈,具有屬高度
之危險,已嚴重危急社會大眾安全,而持有具殺傷力之改造手槍
對社會之秩序及安寧,勢將會產生極大之不安,並考量被告犯後
態度,暨其犯罪之目的、手段,及被告自承專科畢業,家庭經濟
勉持等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並諭知併科罰金
如易服勞役之折算標準,以示懲儆
(一)扣案如附表編號1至3所示之槍枝、彈匣,均係槍砲彈藥刀械
管制條例第4條第1項第1款所列未經O可,不得持有、製造之違禁
物,不問屬於被告與否,爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13
條第4項,刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段
、第38條第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
刑法,第47條第1項前段,47,總則,累犯
判例
最高法院99年度台上字第292號刑事判決參照
最高法院107年度台上字第3083號刑事判決參照
最高法院106年度台上字第7號刑事判決參照
最高法院107年度台上字第3004號刑事判決參照
司法院釋字第775號解釋
司法院釋字第775號解釋
司法院釋字第775號解釋
名詞
想像競合 3 , 傳聞證據 3
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第13條第4項,13,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第42條第3項前段,42,總則,易刑

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第13條第4項,13,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第1款,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第47條第1項前段,47,總則,累犯   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第42條第3項前段,42,總則,易刑   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第164條第2項,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第131條之1,131-1,總則,搜索及扣押   1