高等法院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第57條,刑之酌科及加減 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第335條第1項,侵占罪
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑拾月,未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯詐欺取財罪,處有期徒刑拾月,未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯侵占罪,處有期徒刑壹年,未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰陸拾參萬伍仟零陸拾貳元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年貳月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨以:被告確實有為告訴人投資,告訴人對於事發細
節,屢次庭訊說詞相互矛盾或諸多不復記憶,針對101年質借保單
所生之400萬元支票是否交付被告、是否背書,是否要投資UBS金融
商品,均不確定,告訴人就被告所施詐術為何、如何陷於錯誤均
未指明
被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,
反覆爭執,或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼,被告上訴並
無理由,應予駁回
判決節錄
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定,被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據
惟同法第159條之5亦明定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不
符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴
訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明
異議者,視為有前項之同意
」其立法意旨在基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念
,酌採當事人進行主義之證據處分權原則,並強化言詞辯論主義
,透過當事人等到庭所為之法庭活動,在使訴訟程序順暢進行之
要求下,承認傳聞證據於一定條件內,得具證據適格,屬於傳聞
法則之一環,基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權
是若被告對於證據之真正、確實,根本不加反對,完全認同者,
即無特加保障之必要,不生所謂剝奪反對詰問權之問題(最高法
院102年度台上字第309號判決意旨參照)
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有刑事訴訟法第159
條第1項不得為證據之情形,卻表示「對於證據調查無異議」、「
沒有意見」等意思,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,應視為
已有將該等傳聞證據採為證據之同意(最高法院93年度台上字第
3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照)
經查,本判決下列所引各項供述證據,檢察官及被告甲OO(下稱被
告)於本院準備程序時陳稱:同意作為證據等語明確(見本院卷
第30頁反面至32頁),本院審酌各該證據作成時之情況,並無違
法不當或證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依
刑事訴訟法第159條之5規定,均俱有證據能力
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據,查無違
反法定程序取得之情,依同法第158條之4規定反面解釋,俱有證據
能力
(3)依告訴人所證及被告所述,告訴人交付800萬元投資款予被告時
,被告僅有提及「UBS」此單一金融商品,而一般投資境外金融商
品,若為國內機構代理並經主管機關核准發行,多係直接匯款或
開立支票予國內代理機構,倘未經國內機構代理,則投資人通常
係將款項匯款至境外公司指定帳戶,或將款項匯款予境外親友,
委託該親友代為給付投資款,然亦不乏有投資人為節省匯款至境
外所需之手續費及匯兌損失,因而利用非法地下匯兌,將款項匯
款至地下匯兌業者指定帳戶,或將現金逕行交付地下匯兌業者,
該業者再委請境外之他人逕行款項匯至投資人指定帳戶,然不論
係以何種方法交付投資款,倘投資者意在投資單一商品,則理應
將全部投資款項採取同一資金移轉方式,以免單筆款項採取不同
方式,以致被收取多筆手續費用
又原審就被告所兌現前述O球人O支票及臺北富邦本行支票之彰銀城
內分行帳戶,向彰化銀行函調其交易明細、取款條、匯款單、開
戶資料及外匯資料,上開支票款項兌現後之流向,依前述資金流
向之查詢結果(憑以證明之相關證據名稱、出處,詳見附表二、
三「證據名稱、出處」欄所示),可知彰銀城內分行帳戶兌現前
開支票前,其餘額均所剩無幾,其中O球人O支票於101年12月16日兌
現後,至102年1月23日間,餘額已近用罄,另國內匯款部分係分多
筆匯款至戶名「陳慶文」、「黃美丸」、「東建投資有限公司籌
備處」(O該公司負責人為被告,見原審卷第329頁)及被告之其
餘帳戶,而國外匯款不明帳戶部分有2筆,國外匯款戶名「CHENYING
TUNG」有1筆
(5)又被告復自承:新加坡瑞銀有派人來跟伊說明投資金額跟O率,
但並沒有給伊投資憑證,只給伊類似公開說明書的文件,該次是
跟別人一起合資購買,合資確切總額O不清楚,但應該有美金500萬
元以上,並掛在一個人的名字下,但O不清楚是掛誰的名字等語
(見原審卷第42頁),依被告所述情節,其投資UBS債券係多人集資
購買大面額債券,再由某不詳之人掛名出面購買,縱然因此無法
取得UBS債券之投資憑證正本,為求各投資人間之權益保障,理應
由出名之人出具掛名承諾書及投資憑證影本交付他人收執,此以
被告之經歷衡無不知之理,況被告於原審亦自承:投資UBS債券伊
沒有拿到憑證,所以伊會怕等語(見原審卷第43頁),顯見被告
確知悉此理,且被告自承其投資款項均以地下匯兌為之,因地下
匯兌常伴隨一定風險,若非對從事地下匯兌業者有一定之熟識,
或與該業者合作多次而產生信賴,通常不輕易為之,然被告自10
6年3月8日檢察官開始偵查迄今,除無法提出任何投資憑證,復未
提供其將款項交付地下匯兌時,由該業者所出具之簽收文件,顯
難認被告有投資「UBS金融商品」之事實,更難認被告有為告訴人
投資之真意
2.被告所辯不足採信之理由:(1)被告雖辯稱:伊拿到面額400萬支票
後約隔2個月,就在文德女中或在陽明山建業路交付百分之6的O息
,也就是24萬元給告訴人,伊於102、103及104年都有給告訴人百分
之6的O息,伊開了700萬元本票,代表伊有讓告訴人拿回100萬元云
云,就此固有被告所簽發面額700萬元之本票影本在卷可查(見他
字第1150號卷一第32頁),然就歸還本金或給付O息部分,被告並未
提出任何由告訴人簽收之文件以茲佐證,且就給付O息部分,業經
告訴人否認在卷(見原審卷第146頁、第154頁、第158頁),並證稱
:後來伊向被告追討款項時,被告簽面額700萬元的本票給伊,但
700萬元是被告跟伊說的,時間太久伊記得不是很清楚,伊對這個
金額沒有概念,被告就是說這是屬於個人的部分,伊覺得這個數
字沒有意義,因為本票根本領不到錢,並不是因為被告有還伊1
00萬元投資款,才會開面額700萬元的本票等語(見原審卷149頁、第
159至160頁),依告訴人所證,前揭面額700萬元支票之數額,係被
告當時向告訴人主張之數額,惟告訴人認本票未必可以兌現,故
對該本票面額多寡並未在意,而非告訴人當時亦認同該數額,況
聖佳蘭基金會款項侵占部分(侵占部分詳後述),被告於104年5
月23日返還30萬元予告訴人時,並經被告在其於104年8月18日出具之
還款承諾書上記載還款情形,有該還款承諾書在卷可查(見他字
第1150號卷一第31頁),可徵被告交付款項予告訴人,有以書面記
錄之習慣,況104年間告訴人已開始向被告追討投資款,被告如有
於該年度給付O息,亦無未為書面記載之理,然被告所稱前揭給付
O息或返還本金部分,卻未見任何書面紀錄,自難認被告所辯為
可採
(3)被告又辯稱:告訴人交給伊的800萬元中,伊分別轉投資PT.CE公司
及名字很長伊忘記名稱之貿易公司各400萬元云云,然被告對前述
貿易公司之投資金額非微,被告目前既遭告訴人追討投資款,理
應不斷與該貿易公司聯繫以求將款項取回,該貿易公司未能將投
資款獲利了結返還本金,以致被告難獲告訴人之諒解,被告對上
述公司理應頗有微詞,豈有僅因「名稱過長」而遺忘該公司名稱
之理?且被告於偵查期間亦未提及上述貿易公司,何以於原審及
本院審理中突稱將告訴人投資款項轉投入該公司?另就PT.CE公司
部分,被告僅提出授權書1紙以茲證明,然該授權書係影本,真實
性已非無疑,況其內容僅載「茲授權本公司商務代表甲OO君,為
東亞地區專任商務負責人,代表本公司於東亞地區(地區包含中
國大陸、臺灣、日本、O國、香港、澳門等地)業務推廣及買賣事
宜,其一切遵照本公司業務規章上所訂條款之簽署,均為本公司
所承認」,右下則有PT.CE公司執行董事簽名,有該授權書附卷可
查(見他字第1150號卷二第188頁),並未提及被告曾投資該公司之
事,自難以此為有利被告之認定,且被告既為PT.CE公司「東亞地
區專任商務負責人」,則其與該公司關係密切,倘被告確有投資
PT.CE公司,則委請該公司出具載有投資時間及金額之投資證明文
件,並由經我國政府授權之境外機構認證,實非難事,然被告歷
經多年之偵、審程序,竟無法提出任何投資證明,更難認被告前
開辯解為可採
3.綜上所述,本件事證明確,被告所辯不足採信,其詐欺取財犯行
洵堪認定,應予依法論科
另被告復於本院聲請傳喚O志朋、O景翔、O嘉輝,證明被告確實有
投資,且全部是依照當時跟告訴人所講的去做投資等情,然依附
表二、三所示,被告收受告訴人所交付之800萬元後,即分散多筆
款項匯出至自己或其他不明帳戶,或作為自己投資之股本,與其
以告訴人交付之2筆400萬元(合計800萬元)款項投資「UBS金融商品
」的金額及投資項目均不相符,且被告始終未能提出投資「UBS金
融商品」之任何憑證,被告聲請傳喚上開證人無非係拖延訴訟,
而本件事證既已臻明瞭,被告聲請調查之事項,已無調查之必要
,附此敘明
2.按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂,縱令事後將侵占之款如數返
還,亦無解於侵占罪之成立,最高法院22年上字第4762號判例意旨
可資參照
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
查被告為詐欺取財犯行後,刑法第339條第1項業經修正,並經總統
於103年6月18日以華總一義字第10300093721號令公布,於同年月20日生
效,修正前刑法第339條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法
之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5年以下有期
徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」,並依刑法施行法第1條
之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位,且提高數額為30倍
修正後刑法第339條第1項則規定為:「意圖為自己或第三人不法之
所有,以詐術使人將本人或第
三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以
下罰金」,經比較新舊法結果,以修正前之規定對被告較有利,
應依刑法第2條第1項前段規定,適用被告行為時之法律即103年6月
18日修正施行前刑法(下稱修正前刑法)第339條第1項之規定
(二)核被告所為,就事實欄一(一)、(二)部分,均係犯修正前刑法
第339條第1項詐欺取財罪,就事實欄一(三)部分,則係犯刑法第335
條第1項侵占罪
被告所犯前述2次詐欺取財罪及侵占罪,時間不同、犯意各別、行
為互殊,應分論併罰
三、原審以被告罪證明確,適用刑法第2條第1項前段、第2項、第
335條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項,修正前刑
法第339條第1項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定,並
審酌被告與告訴人為結識多年友人,被告利用告訴人對其之信任
,竟向告訴人佯稱可提供管道投資「UBS金融商品」,致告訴人陷
於錯誤而分別交付400萬元,及被告替聖佳蘭基金會保管款項,竟
將該等款項侵占入己,嗣後始返還其中30萬元之犯罪經過,及其
所詐欺、侵占之金額非微,暨被告就侵占部分坦承犯行,惟就詐
欺取財部分於偵查、審理期間均矢口否認犯行,且未與告訴人和
解賠償損失,或取得諒解之犯罪後態度,兼衡被告未曾因犯罪經
法院判處罪刑,自陳學歷為大學畢業之智識程度、已婚、育有2名
子女均已成年、現與配偶、子女同住、前任職彰化銀行已退休、
目前無固定收入(見原審卷第325頁、第327頁)之生活狀況等一切
情狀,就詐欺取財部分,量處有期徒刑10月、10月
就其侵占部分,量處有期徒刑1年,並就其有期徒刑部分定其應執
行刑有期徒刑2年2月,復說明:被告藉由詐欺取財之犯行,而分
別取得400萬元之犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定,各於2次詐欺取財罪刑項下宣告沒收,並均諭
知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又被告將所保管之793萬5,062元侵占入己後,業已於104年5月23日還款
30萬元等節,業如前述,就沒收及追徵部分,上開30萬元自應依
刑法第38條之1第5項規定加以扣除(計算式:7,935,062-300,000=7,635,06
2),而該犯罪所得雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定,於侵占罪刑項下宣告沒收,並諭知於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
至被告就侵占部分,辯稱其另有返還8萬1,000元予告訴人云云(見
他字第1150號卷二第177頁),然此為告訴人所否認(見原審卷第15
8頁),就此被告亦未提出證據佐證,自難將此款項扣除等情,其
認事用法尚無不合,量刑亦屬妥適
被告有詐欺取財之犯行,及所辯不足採信之理由,均已如前述,
又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法(
最高法院72年度台上字第6696號判例參照)
被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,
反覆爭執,或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼,被告上訴並
無理由,應予駁回
判例
最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照
最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照
最高法院22年上字第4762號判例
最高法院72年度台上字第6696號判例參照
名詞
傳聞證據 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第335條第1項,335,侵占罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減

引用法條

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第335條第1項,335,侵占罪   2

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1